ERRO DE TIPO
O erro de tipo incide sempre sobre o fato típico e incide sobre situação de fato ou relação jurídica descritas:
i) como elementares ou circunstâncias de tipo incriminador: erro de tipo essencial ou incriminador;
ii) como elementares de tipo permissivo: erro de tipo permissivo;
iii) como dados acessórios irrelevantes para a figura típica: erro de tipo acidental.
Como visto, no erro de tipo, em qualquer de suas modalidades, o erro, que se dá sobre o fato típico, gera no agente alguma distorção da realidade, de modo que ele faz uma coisa pensando estar fazendo outra.
- O agente não sabe o que faz.
ERRO DE PROIBIÇÃO
Já no erro de proibição (também chamado de “desconhecimento profano do injusto”), que incide sobre o fato culpável, o agente atua com plena e correta ciência da realidade fática, de modo que sabe exatamente o que está fazendo. Contudo, o erro de proibição incide precisamente naquilo que o agente imagina ser permitido fazer, não porque interpretou mal a realidade, mas sim porque interpretou mal a norma jurídica.
- O agente sabe o que faz, mas acredita que a lei o autoriza fazer.
ERRO DE DIREITO
O erro de tipo e o erro de proibição não se confundem com o erro de direito, pois esse último é inescusável (“error juris nocet” ou “ignorantia legis neminem excusat”), já que, conforme a literalidade da lei, “o desconhecimento da lei é inescusável”, de acordo com o art. 21, caput, primeira parte, do Código Penal. Essa presunção de conhecimento da lei é absoluta, jure et de jure, e não admite prova em contrário, tal qual prevê também o art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
ATENÇÃO: apenas de maneira excepcional, o erro de direito pode ser levado em consideração se se tratar não de crime, mas sim de contravenção penal, por força da literalidade do art. 8º da Lei de Contravenções Penais (LCP), que prevê que “no caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada”, tratando, portanto, de perdão judicial.
Contudo, se o erro de direito é inescusável, como pode o erro sobre a ilicitude do fato “isentar de pena”? É que, nesse caso, não está a se exigir ou não, do agente, que conheça a lei como um operador do Direito para que, então, seja responsabilizado penalmente. No erro sobre a ilicitude do fato, exige-se do agente tão somente que, independentemente de conhecer ou não a lei, não tenha, no seu íntimo, o conhecimento de que aquilo que está fazendo é errado. Se esse desconhecimento foi inevitável, então, haverá “isenção de pena” (na verdade, o fato é típico, ilícito, mas não é culpável e, por consequência, é que isenta-se a pena, de modo que o Código Penal incorreu em equívoco ao tratar sobre “isenção de pena”, quando na verdade deveria dizer que o fato não é culpável).
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
INTRODUÇÃO
Descriminante é algo que descrimina, isto é, exclui o crime. Em outras palavras, descriminante exclui a ilicitude de uma conduta. Chamamos as causas excludentes de ilicitude, já estudadas, de descriminantes.
Descriminante putativa, por sua vez, não atua como causa excludente da ilicitude, mas sim como excludente do fato típico (por erro de tipo) ou excludente da culpabilidade (por erro de proibição).
Nas descriminantes putativas, o agente não age amparado por uma das causas excludentes da ilicitude, mas supõe ou imagina estar agindo amparado por uma dessas causas.
Quando essa suposição é equivocada em relação aos pressupostos fáticos, estará afastado o fato típico, porque haverá erro de tipo.
Quando essa suposição é equivocada em relação à existência ou limite das causas excludentes da ilicitude, estará afastada a culpabilidade, porque haverá erro de proibição.
TODA DESCRIMINANTE PUTATIVA EXCLUI A CULPABILIDADE?
Como vimos, a resposta é negativa, pois, dependendo sobre onde recai a suposição equivocada, afasta-se o fato típico, por erro de tipo, ou a culpabilidade, por erro de proibição.
É que, embora pela teoria extremada da culpabilidade todas as descriminantes putativas sejam erro de proibição indireto e, portanto, excluam apenas a culpabilidade, certo é que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade, que diferencia a chamada descriminante putativa fática, nela havendo a natureza de erro de tipo, excluindo o dolo e a culpa, se invencível, e apenas o dolo, se vencível.
MODALIDADES ABRANGIDAS NAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Como já vimos, na descriminante putativa o agente acha que age amparado por uma excludente de ilicitude, mas na verdade não está. Assim, as modalidades abrangidas nas descriminantes putativas são tantas quantas as causas excludentes de ilicitude, quais sejam:
i) legítima defesa putativa: ocorre quando o agente acha que está em legítima defesa, mas não está, como no caso já visto em que o agente se antecipa à pessoa que está à sua frente e que acreditava que iria sacar uma arma do casaco, quando na verdade apenas iria pegar um objeto inofensivo.
ii) estado de necessidade putativo: ocorre quando o agente acha que está em estado de necessidade, mas não está, como no caso do agente que está com outra pessoa em um helicóptero, momento em que o veículo entra em pane e o agente, acreditando haver só um paraquedas, empurra a outra pessoa para fora, mas na verdade havia dois paraquedas, que poderiam atender as duas pessoas.
ATENÇÃO: nesse exemplo, haverá descriminante putativa por erro de tipo. Como já vimos, se o erro for inevitável/escusável, ficará afastado o dolo e a culpa. Contudo, se o erro for evitável/inescusável, ficará afastado apenas o dolo, de modo que o agente poderá ser punido por crime culposo, caso existente (e no caso existe homicídio culposo, então o agente será punido).
ATENÇÃO: vale salientar, ainda, que se a vítima sobreviver, o agente poderá ser punido por homicídio culposo tentado, por se tratar de culpa imprópria, que é a única hipótese em que se admite tentativa de crime culposo.
iii) exercício regular de direito putativo: ocorre quando o agente acha que está em exercício regular de direito, mas não está, como no caso do sujeito que recolhe os frutos caídos da árvore que está plantada na casa do vizinho, acreditando falsamente que tais frutos caíram na área de sua propriedade (porque, por exemplo, não há cerca delimitando claramente as duas propriedades), quando na verdade caíram na área da propriedade do vizinho (Código Civil, art. 1.284).
iv) estrito cumprimento do dever legal putativo: ocorre quando o agente acha que está em estrito cumprimento do dever legal, mas não está, como no caso do policial que algema um cidadão honesto, sósia de um fugitivo.
TABELAS DIFERENCIADORAS
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Lucas Cotta de Ramos
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