Advocacia

CONCEITO

• CP, art. 24:

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Estado de necessidade: “é causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir” (CAPEZ, 2019, p. 374).

No estado de necessidade “existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo” (CAPEZ, 2019, p. 375).

EXEMPLO: “um pedestre joga-se na frente de um motorista que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito” (CAPEZ, 2019, p. 375).

ATENÇÃO: “o excesso (desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada), culposo ou doloso, é punível.

Excesso doloso/consciente: ocorre quando o agente atua com dolo em relação ao excesso, caso em que responderá dolosamente pelo resultado produzido.

EXEMPLO: partindo do exemplo anterior, se o motorista, apesar de inicialmente agir para salvar o pedestre, decidir dolosamente prosseguir para estragar ainda mais o veículo estacionado, que é de um desafeto seu, então responderá pelo crime de dano, pelo excesso.

Excesso culposo: ocorre quando o excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável, caso em que o agente responderá pelo resultado a título de culpa, se existir modalidade culposa do crime.

EXEMPLO: partindo do exemplo, se o motorista, agindo para salvar o pedestre, continuar avançando e aumentando o dano em relação ao carro estacionado, mesmo que isso seja desnecessário, pois o pedestre já está a salvo, então haverá excesso, afastando-se o dolo, mas podendo responder por crime culposo. No caso, como não existe crime de dano culposo no Código Penal, então não responderá por crime algum.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

Se a destruição do bem jurídico era razoável, preenchidos os demais requisitos, haverá estado de necessidade, o que exclui o crime e, portanto, absolve o réu. Contudo, se a destruição do bem jurídico não foi razoável, então não haverá estado de necessidade. Todavia, o juiz, após condenar o réu, poderá reduzir sua pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).

EXEMPLO: é o que ocorre no caso da pessoa que é depositária e responsável pela guarda de uma obra de arte de inestimado valor, a qual, observando que o recinto está em início de chamas, sai imediatamente para salvar sua vida, sem se preocupar com a obra de arte, mesmo podendo fazê-lo sem qualquer risco pessoal. Assim, a destruição da obra de arte não era razoável, daí porque o fato é ilícito (não há estado de necessidade), mas o juiz poderá reduzir a pena.

TEORIAS

TEORIA UNITÁRIA

Pela teoria unitária, adotada pelo Código Penal, o estado de necessidade, preenchidos os seus requisitos, é sempre causa de exclusão da ilicitude, de modo que nunca poderá excluir outros elementos do crime tal qual a culpabilidade.

Assim, se a situação concreta se revestir de razoabilidade, haverá estado de necessidade. Por outro lado, a falta de razoabilidade implicará no afastamento do estado de necessidade, com a condenação do réu, o que ocorrerá ainda que a falta de razoabilidade seja parcial, podendo, nesse caso, o réu ser beneficiado com a redução de pena.

PARA RESUMIR: pela teoria unitária, o estado de necessidade será aplicado e afastará a ilicitude sempre que o bem jurídico salvo for de valor igual ou maior do que o bem jurídico sacrificado.

Assim, se duas pessoas estão num bote salva-vidas e uma joga a outra ao mar para se salvar (porque o peso de ambas faria o bote naufragar), mesmo que uma vida tenha o mesmo valor que a outra, ainda assim haverá estado de necessidade.

TEORIA DIFERENCIADORA OU DA DIFERENCIAÇÃO

PARA RESUMIR: por essa teoria, o estado de necessidade somente será aplicado e afastará a ilicitude se o bem jurídico salvo for de valor maior do que o bem jurídico sacrificado.

Assim, se duas pessoas estão num bote salva-vidas e uma joga a outra ao mar para se salvar (porque o peso de ambas faria o bote naufragar), como uma vida tem o mesmo valor que a outra, então não haverá estado de necessidade, pois esse só haveria se o bem jurídico sacrificado fosse de valor menor do que o bem jurídico salvo (se jogasse uma mochila na água, por exemplo, danificando-a).

TEORIA DA EQUIDADE

PARA RESUMIR: por essa teoria, criada por Kant, o estado de necessidade não afasta nem o fato típico, nem o fato ilícito, nem o fato culpável, mas somente a punibilidade (deixa-se de punir por equidade, que é a “justiça” no caso concreto).

REQUISITOS

SITUAÇÃO DE PERIGO

i) o perigo deve ser atual: se o perigo não for atual, mas meramente iminente, não estará caracterizado o estado de necessidade;

ii) o perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: o agente pode atuar para defender direito próprio ou de outros e não precisa aguardar autorização dos outros para defender os direitos desses, havendo consentimento implícito;

iii) o perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente: se o agente provocou o perigo voluntariamente, não poderá alegar estado de necessidade, mas poderá alegá-lo caso não tenha causado o perigo ou, segundo parte da doutrina, ainda que tenha o causado, desde que não o tenha feito voluntariamente (dolosamente), mas apenas culposamente;

iv) inexistência do dever legal de combater o perigo: se a lei impuser ao agente o dever de combater o perigo, esse não poderá alegar estado de necessidade, exceto se for impossível salvar o bem jurídico ou o risco for inútil.

CONDUTA LESIVA

i) inevitabilidade do comportamento: somente se admite o estado de necessidade se o fato é praticado quando não existir outro meio razoável de se efetuar o salvamento do bem jurídico, de modo que deve-se evitar a saída mais cômoda (commodus discessus), que é a destruição do bem jurídico, devendo-se buscar a sua preservação;

EXEMPLO: um grupo de indivíduos naufragou em uma ilha isolada e, após um tempo, resolvem praticar canibalismo uns com os outros para se manterem vivos, descartando a possibilidade de sequer tentar caçar os animais não perigosos que ali habitam, pois é mais cômodo matar o ser humano do que ter que caçar os animais. Nesse caso, o comportamento criminoso (matar alguém para comer) não era inevitável, pois sequer foi tentada a caça de animais, daí porque o estado de necessidade ficará afastado.

ii) razoabilidade do sacrifício: deve haver razoabilidade entre o bem sacrificado e o bem preservado, de acordo com o senso comum, de modo que o bem jurídico sacrificado deve ser de valor inferior ou igual ao do bem preservado, mas nunca de valor inferior (p. ex., sacrificar patrimônio para salvar a vida configura estado necessidade, mas sacrificar a vida humana para salvar obra de arte não configura);

iii) conhecimento da situação justificante: para haver estado de necessidade, é necessário que o agente conheça a situação justificante de sua atuação e que queria salvar um bem jurídico, de modo que, caso contrário, se o agente age querendo praticar crime, não estará amparado pelo estado de necessidade, ainda que, por coincidência, acabe salvando um bem jurídico de maior valor.

EXEMPLO: o agente mata o cachorro do vizinho, por pura maldade, mas, por coincidência, o cão estava com a doença “raiva” e iria morder o filho do vizinho, que acabou sendo salvo pela conduta do agente. Como o agente quis produzir um dano e não proteger o filho do vizinho, pouco importam os resultados, de modo que responderá por ter matado o cachorro.

CASOS ESPECÍFICOS

CRIMES HABITUAIS, PERMANENTES E REITERAÇÃO CRIMINOSA

Em regra, não se admite estado de necessidade nesses crimes, pois a situação de perigo não é atual, eis que o agente atua com habitualidade.

A exceção é para hipóteses extremas, como no caso do indivíduo não médico que está preso em uma ilha deserta com outras pessoas doentes/feridas e ali começa a exercer ilegalmente a medicina para tentar curá-las.

ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONÔMICAS

Embora tenha difícil chance de acolhimento, é possível alegar a tese de estado de necessidade em casos em que o agente atua porque está em dificuldades econômicas, como quando se furta alimento para consumo próprio, por exemplo, sem prejuízo de também alegar-se outras teses, inclusive anteriores ao fato típico, como no caso da atipicidade material.

PORTE DE ARMA E ESTADO DE NECESSIDADE

De acordo com Fernando Capez, em suas obras, o agente que porta ilegalmente arma de fogo não pode alegar estado de necessidade sob o argumento de que transita por locais perigosos, pois bastaria a ele justificar a sua necessidade e solicitar autorização de porte à autoridade competente.

Fernando Capez, inclusive, recentemente, defendeu tal posição em um programa da Jovem Pan, quando debateu com Bene Barbosa, esse último conhecidamente defensor da causa armamentista. Vale a pena conferir: https://youtu.be/8C6Hfgmekm4

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.

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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.

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