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RESUMO

O presente estudo aborda os institutos da mediação e conciliação enquanto formas de pacificação de conflitos, bem como sua aplicabilidade no Direito de Família, transpassando, ainda, por um breve panorama da estruturação moderna de “família”. Com enfoque na mediação, elencam-se, ao final deste trabalho, nove passos para o desenvolvimento regular de um procedimento mediativo em que se pretenda a obtenção de um acordo entre as partes.

DESENVOLVIMENTO

A família é o seio da sociedade e constitui a base do Estado, nela se alicerçando toda a organização social, merecendo, portanto, a mais ampla proteção do próprio Estado. A Carta Magna de 1988 e o Código Civil citam a família em seu bojo e estabelecem a estruturação desta, sem, contudo, terem a pretensão de traçar uma definição taxativa do termo “família”.

Isso porque, como aludem alguns autores, nunca existiu, na história do Brasil ou do mundo, uma estrutura única de família, mas sim uma miscigenação de diversos arranjos de estruturas familiares distintas, as quais variaram, e ainda variam, em razão de condições culturais, temporais e geográficas.

Com efeito, assevera Fábio Ulhoa Coelho, citando Eni de Mesquita Samara:

“A família extensa predominante no meio rural pernambucano do período colonial tem pouco em comum com a família nuclear que predominava na São Paulo do século XVIII (Samara, 1983). Nenhuma delas poderia ser chamada propriamente de modelo da “família brasileira”, por exemplo. E ainda é assim hoje em dia. Não se consegue identificar uma estrutura única de família. Centrada a atenção no ambiente urbano, podem-se divisar os mais variados tipos [de família]” (COELHO, 2012, p. 32/33).

Nesse diapasão, não há falar, portanto, numa estrutura engessada para o conceito de família, pois, em consonância com o princípio da dignidade da pessoa humana, com destaque para a função social da família, admite-se equiparar ao conceito de entidade familiar, também, a união estável entre homem e mulher e a família monoparental (formada entre um avô e seu neto, por exemplo), e, inclusive, numa sistemática constitucional moderna, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, amparada pelo direito à não discriminação (CR/1988, art. 3º, IV) e pelo princípio da igualdade em relação ao tratamento dado à união estável entre casais heterossexuais (CR/1988, art. 5º, caput) (LENZA, 2012).

Logo, constituindo a família o núcleo da sociedade e do Estado, ainda que desprovida de uma definição legal taxativa, o direito de família afigura-se, dentre todos os demais ramos do direito, aquele mais intimamente ligado à própria vida, pois, sem exceção, as pessoas derivam de um organismo familiar e a ele permanecem vinculadas durante a sua existência, ainda que constituam nova família por união estável ou casamento (GONÇALVES, 2012).

Nessa ótica, infere-se primordial e fundamental o amparo estatal – seja na tutela jurisdicional, seja no estabelecimento de políticas públicas ou sociais de proteção e desenvolvimento da família – dos institutos inerentes ao Direito de Família, ou, modernamente denominado, “Direito das Famílias”, institutos dos quais, elencam-se: o casamento; a filiação; o poder familiar; a tutela; a curatela; os alimentos e a união estável.

Cumprindo tal tarefa, no âmbito da tutela jurisdicional, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº. 11.140/2015), tratando do rito especial das ações de família, previu a mediação e a conciliação como institutos pacificadores de conflitos das relações familiares, visando, por tais institutos, “possibilitar aos familiares litigantes expor, verbalmente, perante a autoridade a sua versão do litígio” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 392).

A conciliação não é inovação no NCPC, pois a possibilidade de sua utilização em causas atinentes à família já era prevista no Código de Processo Civil de 1973. A mediação, por seu turno, somente foi positivada na legislação processual pátria com a vigência do codex de 2015, conquanto não seja recente a ideia de institucionalização de tal método.

Consoante o parágrafo único do art. 1º da Lei nº. 13.140/2015:

“considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”

Em outras palavras:

“a mediação (…) é o procedimento que, por meio do uso de técnicas de facilitação, aplicadas por um terceiro interventor numa disputa, estabelece o contexto do conflito existente, mediante técnicas da psicologia e do serviço social, identifica necessidades e interesses, objetivando produzir decisões judiciais consensuais, com a ajuda do Direito (…)” (ROSA, 2012, p. 181).

A conciliação, por sua vez, como preleciona o § 2º do art. 165 do NCPC, é oportuna “nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes”. Nesse procedimento, o conciliador “poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 393).

Destarte, a mediação e a conciliação são “instrumentos de pacificação a serem utilizados nas ações de família”, cabendo ao Poder Judiciário “empreender todos os esforços para a solução consensual da controvérsia”, tarefa em que “o juiz será auxiliado por profissionais de outras de conhecimento” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 393).

Conforme também se extrai do § 2º e incisos da Lei nº. 13.140/2015, o procedimento da mediação orienta-se pelos seguintes princípios: imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade e boa-fé[1].

Há, também, procedimento próprio para a conciliação ou mediação, as quais podem ser praticadas tanto judicialmente[2] quanto extrajudicialmente[3]. Poderão a conciliação e mediação ocorrer de maneira extrajudicial, quando assim requeridas pelas partes, consistindo em verdadeiro meio de autocomposição de conflitos, não sendo necessária, nesse caso, a presença de advogado ou defensor público.

O procedimento será judicial, por outro lado, quando não houver pedido de conciliação ou mediação extrajudicial pelas partes, ou esta demonstrar-se inadequada. Nesse caso, “não requerida a mediação extrajudicial, ou não obtida a solução do conflito, inicia-se ou retoma-se a tramitação processual” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 395).

A mediação familiar utilizada no Brasil foi influenciada pelo modelo Argentino, que tem como escopo a negociação, bem como de países europeus. Importante destacar que, a mediação tem sua teoria fundamentada em Harvard (ROSA, 2012).

A mediação “não é psicoterapia; não tem por objetivo modificar estruturas intrapsíquicas” (ROSA, 2012, p. 158), mas sim, repita-se, possibilitar a pacificação de um conflito entre duas ou mais partes de maneira amigável e também voluntária, pois não se pode obrigar a qualquer uma delas permanecer em procedimento de mediação.

Acrescente-se, ainda, que a mediação poderá versar sobre todo um conflito, ou apenas sobre parte dele, podendo abarcar, também, direitos indisponíveis, mas transigíveis, caso em que o consenso (acordo) das partes envolvendo tais direitos deverá ser homologado em juízo, com a oitiva do Ministério Público.

Dos conflitos passíveis de resolução pelo procedimento da mediação, destacam-se:

“a) conflitos estruturais, que ocorrem porque a estrutura do relacionamento é inadequada (…) b) conflitos de relacionamento: têm a ver com as trocas afetivas e comunicacionais (…) c) conflitos de expectativas: referem-se às diferenças entre o comportamento esperado e o manifesto do cônjuge; d) conflitos de percepção: decorrem de divergências na interpretação dos fatos, por vários motivos, merecendo destaque interpretações divergentes de acontecimentos por diferenças de valores, princípios e ideologias, muitas vezes identificadas somente após o início da vida em comum; e) (…) conflitos de posições e interesses” (ROSA, 2012, p. 159/160).

A mediação familiar, na contramão do que é corriqueiramente veiculado, não tem como objetivo principal a reconciliação e aconselhamento de casais para que reatem sua vida conjugal, mas sim a facilitação das negociações entre os cônjuges ou ex-cônjuges, por meio da aplicação de conhecimentos próprios do procedimento mediativo, inobstante a mediação também possa ser aplicada em casos de adoção, de guarda, entre pais e filhos, sobre assistência a idosos e em disputas sucessórias (ROSA, 2012, p. 162).

Para atender à finalidade acima, o mediador deve ser dotado de certas características, dentre as quais:

“possuir nível superior; capacitação básica em mediação; noções de direito de família; experiência no emprego de técnicas de resolução de conflitos relacionais; credibilidade das partes; imparcialidade (…) que seja: favorecedor de cooperação; facilitador da comunicação entre as partes; facilitador de entendimento dos pais em prol dos filhos; facilitador do contato entre pais e filhos; equilibrador na disputa de poder; facilitador na troca de informações necessárias ao acordo” (WARAT, 2004, p. 13, apud ROSA, 2012, p. 171).

Importante é ressaltar, ainda, que, sempre que possível, deve haver, nas sessões de mediação, um comediador prestando auxílio ao mediador principal, mediadores que deverão, também, ser de sexo e formações profissionais distintas, como, por exemplo, um advogado e uma psicóloga ou uma advogada e um assistente social. Tal preocupação, no caso da distinção dos sexos, dá-se em razão da necessidade de não se criar no homem ou na mulher uma convicção de “desvantagem” quando submetido(a) à uma mediação orientada por dois mediadores de sexo diferente do seu.

O mediador não intervém nas decisões, devendo agir com neutralidade, ética e evitar o sentimentalismo, através de um mecanismo informal e confidencial. A missão deve ser estabelecer o diálogo na busca da resolução do conflito (ROSA, 2012, p. 163/165).

O procedimento da mediação tem como grande vantagem a flexibilidade procedimental[4], à qual deve-se, em grande parte, o sucesso deste instituto. Assim, não há forma rígida a ser adotada nas sessões de mediação, bastando apenas que os mediadores se atentem para os princípios basilares do procedimento mediativo, neste trabalho já abordados.

Ainda que despido de rigidez procedimental, o procedimento de mediação deve adotar certos passos, cuja (in)observância, em maior ou menor grau, influirá para o (in)sucesso na obtenção de um acordo entre as partes. Nesse prisma, Conrado Paulino da Rosa nos apresenta sete passos – ou pratos, como denomina o autor, em alusão à um programa de culinária veiculado na televisão brasileira – para a concretização eficaz do processo mediativo.

O primeiro “prato” é a preparação. A fase preparatória, também chamada de pré-mediação, antecede o início da própria mediação. Deverão ser observados certos cuidados com o espaço onde será realizada a mediação, tais como: a acústica; a iluminação; a presença de quadros alegres e plantas no local; a acomodação dos mediandos de maneira em que não fiquem uns “contra” os outros, mas sim uns “ao lado” dos outros; a acomodação dos advogados, se presentes, atrás dos respectivos clientes, de modo a evitar eventual contato visual (ROSA, 2012).

O segundo “prato” é a abertura, que consiste no início do procedimento mediativo, fase em que os mediadores irão buscar o estabelecimento do rapport[5], o qual materializa a aceitação do mediador e o elo de confiança no trabalho deste por parte dos mediandos, elo que, na maioria das vezes, tem início no primeiro contato entre estes (ROSA, 2012).

Procede-se, na sequência, à declaração de abertura da mediação, que tem como propósito:

“apresentar às partes o processo de mediação, explicando-lhes como ele se desenvolve, quais as regras que deverão ser seguidas, sempre no intuito de deixá-las confortáveis com o processo em si, como também de evitar futuros questionamentos quanto ao seu desenvolvimento” (AZEVEDO, 2009, apud ROSA, 2012, p. 193).

O terceiro “prato” consiste na fase das narrativas, em que os mediandos deverão expor os motivos que lhes levaram ao procedimento de mediação, devendo os mediadores escutarem ativamente aquilo que as partes têm a dizer, atentando, notadamente, para os aspectos da comunicação não verbal, ou seja, tonalidade da voz, gestos, movimentação corporal, etc. Deve-se, ainda, evitar que uma parte interrompa a outra na fala.

Os mediadores devem, também, fazer com que as partes, que geralmente estão em profundo litígio, lembrem-se daqueles momentos bons que compartilharam juntas; das características positivas que um cônjuge observa no outro, seja enquanto parceiro conjugal, seja no exercício do pátrio poder em relação à eventuais filhos, a fim de proporcionar um ambiente favorável a alcançar um consenso pela mediação.

O quarto “prato” consiste no “levantamento de dados”. Nesta ocasião, o mediador deve ter como principal objetivo a busca pelo esclarecimento dos conflitos trazidos, suscitando dúvidas para que consiga aumentar a segurança da negociação, objetivando proporcionar melhores escolhas para as partes.

Nesse passo, o mediador deve buscar identificar, além do interesse aparente das partes, o seu interesse real, ou seja, o verdadeiro conflito acerca do qual se funda o litígio. Sugere-se, para tanto, a técnica da inversão de papéis, metodologia que “pretende estimular a empatia entre as partes por intermédio de orientação, para que cada uma perceba o contexto também sob a ótica da outra” (GHISLENI, 2011, apud ROSA, 2012, p. 207).

O quinto “prato” consiste na realização de reuniões privadas com as partes, também chamadas de caucus, as quais poderão ocorrer facultativamente, a critério delas e/ou do mediador, nos casos que uma parte pareça muito distante da mediação, tímida, silenciosa, ou agressiva, devendo sempre ser garantido o mesmo tempo de reunião privada entre ambos os participantes, para evitar desconfianças entre os demais mediandos. Além disso, nas audiências privadas, o mediador jamais poderá atuar como interlocutor.

O sexto “prato” é a etapa de criação das opções para as partes, conhecida internacionalmente como brainstorming – do inglês, “tempestade de ideias” –, na qual se pretende, em estímulo à criatividade das partes, diversas opções que possam atender seu melhor interesse, com enfoque no presente e no futuro, deixando o passado de lado (ROSA, 2012).

Nessa etapa reside primordial diferença entre a conciliação e a mediação. Enquanto naquela o conciliador trata o conflito de maneira superficial e pode propor as alternativas, nesta o mediador não pode fazê-lo, pois quem constrói as opções são os próprios envolvidos no procedimento de mediação (ROSA, 2012, p. 217).

Mais do que avençar um acordo, importante é testá-lo no campo prático, a fim de comprovar se é praticável ou não.  Sob essa premissa passamos ao sétimo e antepenúltimo “prato”, no qual o mediador incentivará os mediandos a simular – e imaginar – a execução do que fora acordado, a fim de possibilitar saber, de antemão, se o cumprimento do acordo será, de fato, realizável por ambas as partes.

Na sequência, verificada a hipótese de possibilidade fática do acordo, proceder-se-á ao oitavo e penúltimo “prato”, no qual, preferencialmente, deverá ocorrer escritura do acordo num “termo”, devendo ser assinado por todos os presentes no procedimento de mediação, e levado ao Tabelionato de Notas ou homologação judicial, se for o caso, sempre visando conferir maior garantia para as partes.

O termo de acordo deverá, em síntese, responder: o quê foi pactuado; quem pactuou; quando pactuou; onde pactuaram e como foi pactuado. Ainda, “após a assinatura do termo, cada um dos presentes leva uma cópia do acordo. Necessário destacar que, mesmo não havendo acordo, deve ser redigido um termo de mediação” (ROSA, 2012, p. 224).

O nono “prato” proposto por Conrado consiste no “fechamento” de tudo o que foi pactuado entre as partes, recomendando-se, nessa ocasião, que os mediadores elogiem os mediandos, advogados, filhos e/ou amigos por sua capacidade e maturidade em conseguir construir uma solução em conjunto para o litígio, procedimento que é conhecido como “legitimação”, afigurando-se de bom tom que, ao final, os mediadores promovam um aperto de mãos ou um abraço entre os envolvidos (ROSA, 2012, p. 225/226).

Essa experiência mostra bastante propriedade na legitimação do fechamento da mediação, pois é bastante produtivo o resultado da mudança de comportamento no núcleo familiar. Ainda mais, se o objetivo principal dessa mediação for entre pais e filhos, a estimulação do mediador ao propor que ambos se abracem e beijem é crucial para um convívio maduro e respeitoso dali em diante.

Celebrada a mediação, seu termo final constituirá título executivo extrajudicial, e, se homologado por juiz de direito, será título executivo judicial. Caso a solução do conflito pela mediação se dê antes mesmo da citação do réu, no caso da mediação “incidental” ou processual, não serão devidas custas judiciais finais, consoante o que disciplina o art. 29 do NCPC, dispositivo que, por óbvio, beneficia, e muito, as partes envolvidas no litígio.

Vê-se, pois, ante o que fora aqui resumidamente exposto, que a mediação e a conciliação são meios hábeis a pôr fim ao litígio de maneira pacífica. Isso porque, tanto na mediação quanto na conciliação, são as partes quem avençam os termos – ou cláusulas – do título executivo do qual serão destinatárias, diferentemente do que ocorre no processo civil tradicional, onde o juiz prolata uma sentença impositiva que, por várias vezes, muito desagrada a uma das partes.

Daí porque o esforço desempenhado pela novel legislação processual civil ao empregar a mediação e a conciliação como mecanismos de solução de lides no campo do Direito das Famílias, os quais, via de regra, compreendem questões relevantes e de difícil resolução. É que, além de reduzirem o fluxo de tramitação de processos no Poder Judiciário, permitindo ao juiz dedicar-se às causas que são dotadas de maior complexidade jurídica, a mediação e a conciliação também favorecem as partes, possibilitando uma resolução mais célere e equânime de seu litigio.

REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, família, sucessões, volume 5 – 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, versão ebook.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família – 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, versão ebook.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado – 16ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, versão ebook.

ROSA, Conrado Paulino da. Desatando nós e criando laços: os novos desafios da mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. II – 50ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016, versão ebook.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Lei nº 13.105/2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.

Lei nº 13.140/2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>.

[1] O mediador deve ser imparcial, isto é, não deve manifestar juízo de valor sobre o conflito a ser mediado, mas sim tratar o litígio e as partes com neutralidade. Deve, também, tratar os mediandos – nome dado às partes submetidas à mediação – com isonomia, ou seja, igualdade. O procedimento deverá ocorrer, em suma, de maneira oral e informal, não estando o mediador adstrito às formalidades de uma audiência em juízo, por exemplo. A mediação deve buscar o consenso para o litígio, e não o fomento da lide, cuidando-se de procedimento confidencial, ou seja, apenas as partes envolvidas, seus respectivos procuradores, se houver, o(s) mediador(es) e eventual(is) supervisor(es) deverão tomar ciência da causa a ser mediada. Por fim, o procedimento deve primar pela boa-fé, ou seja, os envolvidos devem agir e portar-se com justiça e lealdade em relação aos demais.

[2] A “mediação incidental” ocorre em sede de um processo judicial, em qualquer grau de jurisdição que seja, podendo o seu encaminhamento se dar pelo magistrado, ou por requerimento dos mediandos bem como de seus respectivos procuradores, e, ainda, do Ministério Público.

[3] A “mediação prévia”, assim denominada, é aquela que “ocorre de maneira extrajudicial, ou seja, antes da distribuição da petição inicial”. Nessa modalidade, o caso é levado à mediação por meio das partes ou por seus respectivos procuradores. Havendo acordo, o termo lavrado, via de regra, é submetido ao juiz para homologação, com intervenção do Ministério Público. Todavia, na hipótese de divórcio ou inventário, sem filhos ou herdeiros incapazes, o termo de mediação poderá ser levado pelos advogados das partes diretamente ao Tabelionato de Notas para a finalização do atendimento.

[4] No processo civil tradicional, é necessário que cada etapa seja respeitada de maneira estrita, ao contrário do que ocorre nas sessões de mediação, nas quais não há essa necessidade de estrita observância do rito legal.

[5] “Rapport é uma palavra de origem francesa que significa concordância, afinidade, analogia, e designa o processo de alimentar semelhanças. É um momento no qual as pessoas estão alinhadas e em harmonia, tanto verbal como não verbal” (BOMFIM E MENEZES, 2008, apud ROSA, 2012, p. 191).