Por unanimidade a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial, entendendo que o fato de que as drogas estavam escondidas na região pélvica da Recorrente não se confunde com o ingresso das drogas no estabelecimento prisional, que é elementar da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo o alegado bis in idem. Contudo, o aludido modus operandi é uma das formas mais comuns utilizadas para o ingresso de entorpecentes em estabelecimentos prisionais, não demonstrando um maior grau de reprovabilidade da conduta.
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. BIS IN IDEM COM A CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TENTATIVA DE INGRESSO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. OCULTAÇÃO NA REGIÃO PÉLVICA. MODUS OPERANDI COMUM À PRÁTICA DELITIVA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA. MERA SUPOSIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE OUTROS PESSOAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. HABITUALIDADE. CONCLUSÃO APENAS A PARTIR DE DECLARAÇÕES DA PRÓPRIA RÉ. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 197 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O fato de que as drogas estavam escondidas na região pélvica da Recorrente não se confunde com o ingresso das drogas no estabelecimento prisional, que é elementar da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo o alegado bis in idem. Contudo, o aludido modus operandi é uma das formas mais comuns utilizadas para o ingresso de entorpecentes em estabelecimentos prisionais, não demonstrando um maior grau de reprovabilidade da conduta. Tanto que, como é de conhecimento notório, é realizada a revista íntima nos visitantes, antes do seu ingresso nas instalações em que se encontram os detentos. 2. Inidoneidade dos fundamentos utilizados para negativar a culpabilidade evidenciada, devendo ser excluída a negativação do referido vetor. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, alinhada ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo ações penais em curso ou condenações não definitivas autorizam, por si sós, a conclusão pela dedicação das atividades criminosas, para fins de afastamento do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. Sendo assim, muito menos a mera notícia da prática de outras infrações criminais, em relações às quais sequer se trouxe informação de ter havido a instauração da persecução penal, autoriza o afastamento da referida minorante. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Entretanto, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. No caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder da Recorrente não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 6. Recurso especial provido, a fim de excluir a negativação da culpabilidade, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), ficando as penas redimensionadas nos termos do voto, bem assim fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais. (REsp n. 1.923.803/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).
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Larissa Soares
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