Advocacia

Ao longo do tempo foram se solidificando princípios que garantem às pessoas acusadas de crimes um mínimo de dignidade em relação ao Estado.

No passado, as funções de julgar e de acusar eram centradas numa só pessoa. Não bastasse, em regimes absolutistas, muitas vezes, se o rei desagradasse de alguma conduta ele poderia apontá-la como crime e determinar a pena do sujeito.

As pessoas viviam em um cenário de extrema insegurança jurídica, pois não se sabia o que era crime e o que não era. Bastava praticar algo que desagradasse o rei que, por mais que isso até então não fosse crime, passaria a ser de acordo com a vontade do monarca.

É visando coibir esses abusos que surgiu e vem sendo desenvolvido o princípio da dignidade da pessoa humana, surgindo ainda outros princípios dele decorrentes, princípios esses que, vez ou outra, também se comunicam com outros ramos do Direito.

O princípio da dignidade da pessoa humana, resumidamente, impõe que, para haver crime, não é necessária apenas uma concepção meramente formal (fato previsto em lei), mas também uma concepção material, isto é, é necessário que uma determinada conduta, para ser incriminada, ofenda, no caso concreto, os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal.

Assim, estabeleceu-se alguns princípios do Direito Penal que são decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana, abaixo listados.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Este é talvez o princípio mais importante do Direito Penal.

O princípio da legalidade tem matriz constitucional no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal 1988, e matriz legal no art. 1º do Código Penal. Do princípio da legalidade (gênero) desdobram-se dois outros princípios (espécies), a saber, o princípio da reserva legal e o princípio da anterioridade da lei penal.

Em razão de sua importância, o princípio da legalidade será tratado em artigo próprio, disponível clicando aqui.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA

Introduzido no Direito Penal por Claus Roxin, o princípio da insignificância ou da bagatela tem origem no Direito Romano e, na sua origem, era de cunho civilista (relacionado ao Direito Civil).

Segundo tal princípio, “o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico” (CAPEZ, 2020, p. 84).

Assim, devemos realizar o seguinte raciocínio: primeiro identificamos se uma conduta está prevista na lei como sendo uma infração penal, realizando, para tanto, a chamada subsunção do fato à norma, isto é, saber se o fato se encaixa na lei penal incriminadora. Se a conclusão for negativa, crime não haverá, de modo que a questão já está resolvida. Por outro lado, se a conclusão for positiva, isto é, se o fato se enquadrar na norma penal, aí sim, de acordo com o princípio da insignificância, verificaremos se ele ofende, no caso concreto, o bem jurídico protegido. Se a resposta for positiva, podemos avançar na análise do crime. Se for negativa, já concluímos, de antemão, que crime não há.

Diante disso, como exemplo, podemos afirmar que, por mais que subtrair coisa alheia móvel configure, de maneira abstrata, o crime de furto, pois essa conduta está prevista no art. 155, caput, do Código Penal, também podemos afirmar que, se no caso específico essa subtração for apenas de um chiclete, de modo que não cause expressiva lesão ao patrimônio da vítima, temos que a conduta é insignificante e, portanto, não há crime.

Posteriormente veremos os vetores da aplicação do princípio da insignificância no Brasil, assim definidos pelo Supremo Tribunal Federal – STJ e pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, já valendo adiantar, por exemplo, que os tribunais brasileiros, embora até aceitem a aplicação do princípio da insignificância, impõem limites à sua aplicação, determinando, por exemplo, que não pode ser aplicado para réus reincidentes, para crimes cometidos contra o meio ambiente, contra a Administração Pública, em contexto de violência doméstica contra a mulher etc.

De qualquer modo, o estudante tem que ter em mente que o princípio da insignificância, apesar de aceito no Brasil, não está previsto expressamente em lei, de modo que consiste em uma construção da doutrina e da jurisprudência.

PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU TRANSCENDENTALIDADE

Esse princípio “proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico”, pois “o fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero)”, de modo que “ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo” (CAPEZ, 2020, p. 88).

Assim, não se pune conduta que seja meramente autolesiva, como no caso da autolesão corporal, da tentativa de suicídio etc..

Contudo, se a conduta, embora autolesiva, seja praticada com intenção de prejudicar terceiros, aí sim podemos falar em crime, dependendo do caso, como na hipótese da “autoagressão cometida com o fim de fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima de estelionato (CP, art. 171, § 2º, V)” (CAPEZ, 2020, p. 88).

Por outro lado, o princípio da alteridade proíbe a incriminação do pensamento ou de condutas que sejam “meramente” moralmente censuráveis, mas incapazes de adentrar na esfera do outro. Assim, ter pensamentos racistas ou pensar em matar alguém de maneira cruel, por exemplo, por mais reprovável que seja, não configura crime.

O Direito Penal pune em razão do fato e não em razão do autor. É o Direito Penal do Fato e não o Direito Penal do Autor.

PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Confiar no outro, em alguma medida, é pressuposto de viver em sociedade. É impraticável sair de casa sem uma confiança mínima de que os terceiros não irão te agredir ou subtrair seu patrimônio, por mais que isso possa eventualmente acontecer.

De igual modo, dentro de um espectro de razoabilidade, o princípio da confiança enuncia a premissa de que “todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros”, de modo que, ao agirmos, temos a “confiança de que o outro atuará de um modo normal já esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que normalmente acontece” (CAPEZ, 2020, p. 90).

Como ilustração, temos o caso do médico-cirurgião que, praticando uma cirurgia, tem que confiar na assistência correta que recebe do médico-anestesista, de maneira que se esse passa àquele uma injeção com medicamento trocado e, em razão disso, o paciente falece, o médico-cirurgião não terá praticado conduta dolosa ou sequer culposa, pois não foi a sua ação, e sim a do médico-anestesista, que violou o dever objetivo de cuidado, consistente em checar o que estava passando ao outro profissional.

ATENÇÃO: o princípio da confiança não é aplicável quando era função do agente compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros, como no caso do motorista de uma carreta que passa bem ao lado de um ciclista, em alta velocidade, causando-lhe a queda e lesão ou morte, em razão do vácuo gerado pela carreta. Nesse caso, o motorista agiu quebrando uma expectativa social de cuidado, de modo que a confiança que ele depositou na vítima é proibida, ou seja, o agente atuou com abuso de situação de confiança.

CONFIANÇA PERMITIDA: “é aquela que decorre do normal desempenho das atividades sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro” (CAPEZ, 2020, p. 91).

CONFIANÇA PROIBIDA: ocorre “quando o autor não deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite do que lhe era permitido, com nítido espírito emulativo” (CAPEZ, 2020, p. 91).

PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Segundo esse princípio, “todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça (aquilo que a sociedade tem por justo) não pode ser considerado criminoso” (CAPEZ, 2020, p. 92)

Assim, segundo esse princípio, “o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância social”, de modo que “o tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria de infrações penais” e, por consequência, “as condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer esse tipo de valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade” (CAPEZ, 2020, p. 92).

Para Günther Jakobs, um dos idealizadores desse princípio, “determinadas formas de atividade permitida não podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histórico, isto é, costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas” (CAPEZ, 2020, p. 92).

DIFERENÇA ENTRE OS PRINCÍPIOS: não se pode confundir um princípio com o outro, veja a diferenciação:

• PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: nesse princípio, a conduta deixa de ser punida por não mais ser considerada injusta pela sociedade

• PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: nesse princípio, a conduta continua sendo considerada injusta abstratamente pela sociedade (tanto é que é incriminada por lei), mas, por outro lado, no caso concreto, considera-se que a conduta, por ter inexpressiva lesividade, não configura crime.

ATENÇÃO: há severas críticas ao princípio da adequação social, pois, dizem os críticos: 1) costume não revoga lei, de modo que não pode o costume de uma determinada região afastar a aplicação imperiosa da lei, que vale pra todos; 2) o juiz não é legislador, não podendo aquele substituir-se a esse e considerar por revogada uma lei incriminadora que esteja em plena vigência, pois isso afronta o princípio constitucional da separação dos poderes; 3) o princípio da adequação social é vago e impreciso, criando insegurança e excesso de subjetividade na análise material do crime, não se ajustando, por tal motivo, às exigências da dogmática penal moderna (CAPEZ, 2020, pp. 92/93).

Assim, temos que, no Brasil, prevalece o entendimento de que o princípio da adequação social, isoladamente, não afasta o crime. Por outro lado, o princípio da adequação social, somado a outros princípios (como o da insignificância, por exemplo), pode afastar o crime, excluindo a sua tipicidade, como no caso do indivíduo surpreendido na posse e no uso de uma cópia pirata de um filme há muito já lançado, que, à época, gerou milhões de reais de lucro em bilheteria para a produtora, de modo que a pirataria atual de uma só cópia não ofende o patrimônio da produtora de maneira suficientemente lesiva a justificar a incidência do Direito Penal.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Esse princípio tem base na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que, em seu art. 8º, determina que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias, de modo que não se deve banalizar a tutela penal para todos os casos.

O princípio da intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal, segundo o qual, como o nome sugere, o Direito Penal deve incidir apenas sobre um fragmento das condutas humanas possíveis, não devendo incidir de nenhuma maneira sobre a sua totalidade, isso porque o Direito Penal é o braço punitivo do Estado e, portanto, por atingir diretamente a liberdade do sujeito (que talvez seja, concretamente, o direito mais importante após a própria vida, embora não diga-se isso aqui com a pretensão de estabelecer uma hierarquia formal entre direitos), é que o Direito Penal deve se reservar a apenas uma parte das condutas humanas possíveis.

DESTINATÁRIOS DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: são dois os destinatários desse princípio, ou seja, dois os atores que devem se preocupar em observá-lo:

• O LEGISLADOR: a esse cabe a “cautela no momento de eleger as condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento”, pois “somente aqueles que, segundo comprovada experiência anterior, não puderam ser convenientemente contidos pela aplicação de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais” (CAPEZ, 2020, p. 96).

• O OPERADOR DO DIREITO: a esse recomenda-se “não proceder ao enquadramento típico quando notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos agressivos do ordenamento jurídico” (CAPEZ, 2020, p. 96), ou seja, cabe ao operador do Direito, seja ele policial, delegado, promotor, juiz etc. evitar uma atuação cega e robotizada no sentido de, respectivamente, prender, indiciar, acusar, condenar em todo caso que a norma foi teoricamente violada, cabendo a esses uma análise crítica da situação e que reflita sobre a necessidade de uso do Direito Penal para o caso concreto, sendo inviável, por exemplo, prender, indiciar, acusar e condenar uma pessoa que subtraiu de outra apenas um bombom de chocolate para consumo próprio.

Do princípio da intervenção mínima também decorre a característica da subsidiariedade, que enuncia que o Direito Penal só deve incidir quando os demais ramos do Direito, bem como os controles formas e sociais, tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela (CAPEZ, 2020, p. 96).

Assim, por exemplo, não faz sentido o legislador criminalizar o adultério, pois, ainda que seja conduta grave para a nossa sociedade, o Direito Civil já é suficiente para reprimi-la, já que é possível haver indenização por danos morais a ser paga por quem trai para quem é traído, considerando que o casamento impõe o dever de fidelidade entre os cônjuges.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A Constituição Federal de 1988, ao abolir penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF/88, art. 5º, XLVII), bem como ao exigir a individualização da pena (CF/88, art. 5º, XLVI), maior rigor para casos de maior gravidade (CF/88, art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (CF/88, art. 98, I), estabeleceu o chamado princípio da proporcionalidade, que impõe que as penas cominadas aos delitos devem ser na exata medida de sua gravidade e, ainda, que quando o custo decorrente da criminalização de uma conduta for maior do que a vantagem obtida socialmente pela própria incriminação em si, o tipo penal (“crime”) será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito (CAPEZ, 2020).

É que “uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que limita em demasia a liberdade das pessoas”, de modo que o ônus da incriminação deve ser “compensado pela vantagem de proteção do interesse tutelado pelo tipo incriminador” (CAPEZ, 2020, p. 97).

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

A Constituição Federal proíbe a tortura e o tratamento desumano ou degradante (CF/88, art. 5º, III). Também proíbe as penas de morte (salvo guerra declarada), de prisão perpétua, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF/88, art. 5º, XLVII), bem como impõe o respeito e proteção à figura do preso (CF/88, art. 5º, XLVIII, XLIX e L), e regulamenta a prisão processual (CF/88, art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI). Assim, temos que o Direito Penal deve obedecer ao princípio da humanidade.

PRINCÍPIO DA NECESSIDADE E IDONEIDADE

Segundo esse princípio, “nenhuma incriminação subsistirá em nosso ordenamento jurídico quando a definição legal revelar-se incapaz, seja pelo critério definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, seja ainda pela afronta à dignidade humana, de tutelar concretamente o bem jurídico” (CAPEZ, 2020, p. 100).

Assim, por esse princípio, para cada crime deve haver um bem jurídico a ser tutelado, pois, do contrário, um crime sem bem jurídico para defender “é como um processo sem lide para solucionar, ou seja, um nada” (CAPEZ, 2020, p. 100).

PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, PRINCÍPIO DO FATO E DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO

Para o princípio da ofensividade, são inconstitucionais todos os delitos de perigo abstrato, como o tráfico de drogas, o porte de armas etc. Veja-se que esse princípio não é aplicado plenamente no Brasil, pois o nosso país considera tais crimes como compatíveis com a Constituição.

Para o princípio do fato, não cabe ao Direito Penal “se ocupar das intenções e pensamentos das pessoas, enquanto não exteriorizada a conduta delitiva” (CAPEZ, 2020, p. 100).

Para o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, o Direito Penal “não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social” (CAPEZ, 2020, p. 101).

PRINCÍPIO DA AUTORRESPONSABILIDADE

Esse princípio parte do pressuposto que as pessoas são responsáveis por seus próprios atos, de modo que, por exemplo, no caso de um sujeito (maior, capaz e no pleno gozo de suas faculdades mentais) que é aconselhado por outro a praticar esportes mais radicais, se o sujeito resolve voar de asa-delta e falece, aquele que o aconselhou não será de nenhuma forma culpado do crime.

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELO FATO

Esse princípio relaciona-se com o Direito Penal do Fato e com o princípio do fato. Contudo, enquanto o princípio do fato enuncia que o Direito Penal, de maneira abstrata, não deve se ocupar das meras intenções e pensamentos das pessoas, o princípio da responsabilidade pelo fato é mais específico e incide sobre a própria pessoa em si, determinando, de maneira concreta, que a pessoa não será responsabilizada por suas meras intenções e pensamentos não exteriorizados.

PRINCÍPIO DA IMPUTAÇÃO PESSOAL

Segundo esse princípio, o Direito Penal “não pode castigar um fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento”, de modo que “não pune os inimputáveis” (CAPEZ, 2020, p. 104).

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE

Segundo esse princípio, com estatura constitucional, “ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa”, de modo que a pena não pode passar da pessoa do condenado, conforme prevê o art. 5º, XLV da CF/88 (CAPEZ, 2020, p. 104).

PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Segundo esse princípio, “nenhum resultado objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva” e, de igual modo, “ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna todos os requisitos da culpabilidade” (CAPEZ, 2020, p. 104).

Assim, a responsabilidade penal será sempre subjetiva, isto é, dependerá da prova de dolo ou culpa, e nunca será objetiva, pois essa última dispensa a prova do dolo ou culpa, o que é inadmissível no Direito Penal.

PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE OU CORRESPONSABILIDADE

Esse princípio, desenvolvido por Eugenio Raúl Zaffaroni, entende que “a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades”, mas, adverte Fernando Capez, tal princípio não foi adotado no Brasil para afastar o crime. Contudo, adverte Capez, ainda assim é possível a aplicação do princípio, não para afastar o crime, e sim apenas para atenuar a pena do condenado, com base nas atenuantes genéricas previstas no art. 66 do Código Penal (CAPEZ, 2020, p. 105).

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.

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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.

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