Advocacia

INTRODUÇÃO

Conceito: o crime impossível, também chamado de tentativa inidônea, tentativa inadequada ou quase-crime, “é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar” (CAPEZ, 2019, p. 345).

• CP, art. 17.

Natureza jurídica: a ocorrência de crime impossível afasta a própria tipicidade da conduta e não a sua punibilidade. É certo que o art. 17 do Código Penal, ao disciplinar que “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”, pode aparentar que o crime impossível se trata de causa de isenção de pena. Contudo, a doutrina é tranquila no sentido de que, na verdade, é causa geradora de atipicidade, excluindo o fato típico.

HIPÓTESES DE CRIME IMPOSSÍVEL

INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO

O meio empregado ou o instrumento utilizado para a execução do crime jamais poderão levá-lo à consumação, naquelas circunstâncias. O meio, portanto, deve ser absolutamente ineficaz, pois se for apenas relativamente ineficaz, não teremos crime impossível, mas, dependendo, teremos tentativa.

EXEMPLO: José, querendo matar João, pega sua arma de fogo e se dirige à residência desse, quando, ao vê-lo, mira a arma na sua direção e puxa o gatilho várias vezes, mas nada acontece porque a arma estava descarregada, o que José desconhecia, acreditando sinceramente que a arma estava carregada. Nesse caso, teremos crime impossível, pois uma arma descarregada é um meio absolutamente ineficaz a matar com disparos, ou seja, nas circunstâncias pretendidas. É claro que se José, percebendo que a arma está descarregada, avançasse para matar João com coronhadas, aí as circunstâncias mudariam e teríamos um crime consumado, caso lograsse êxito, ou tentado, caso não lograsse.

ATENÇÃO: se, em vez de desmuniciada, a arma está municiada, mas com munições velhas, há entendimento de que a conduta, nesse caso, não consistiria em crime impossível, pois há a possibilidade de as munições serem percutidas, deflagradas e atingirem o corpo da vítima. É que as munições velhas podem ou não funcionar, a depender da “sorte”, e, assim sendo, o meio deixa de ser absolutamente ineficaz, passando a ser apenas relativamente ineficaz, o que afasta o crime impossível e, portanto, o agente responderá por crime consumado ou tentado.

IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO MATERIAL

Se a ineficácia absoluta do meio referente ao modo de agir e/ou ao instrumento utilizado no crime, a impropriedade absoluta do objeto material, por outro lado, refere-se ao bem jurídico que o agente quer lesar e que é protegido pela lei penal.

Assim, se o bem jurídico inexiste no caso ou está fora de risco, ele é absolutamente impróprio, havendo, portanto, crime impossível. Vale lembrar que, para que haja o crime impossível, o objeto, de igual modo, tem de ser absolutamente ineficaz, pois se for apenas relativamente ineficaz, não teremos crime impossível, mas, dependendo, teremos tentativa.

EXEMPLO: Mário, casado, manteve relações sexuais com sua amante, Kátia, acreditando tê-la engravidado. Mário, então, desejando encerrar a vida do feto que acredita estar no ventre de Kátia, ministra a ela substância abortiva, sem que ela saiba. Kátia ingere a substância, mas nada acontece, pois, na verdade, Kátia não estava grávida e somente havia ganhado um sobrepeso em razão do consumo exagerado de alimentos no último Natal. Nesse caso, Mário praticou crime impossível, pois o bem jurídico protegido pela norma penal, qual seja, a vida do bebê, estava fora de risco, já que, na verdade, sequer ali havia um feto que pudesse ser atingido pelo medicamento abortivo.

EXEMPLO: o punguista, ladrão profissional, habilidoso e astuto, vê a sua vítima andando na rua e, pretendendo furtar-lhe a carteira que imagina estar no bolso da vítima, age colocando sua mão no bolso, até o final, mas dali nada retira, pois, na verdade, a vítima havia saído de casa sem carteira, sem dinheiro, sem celular, ou seja, sem quaisquer pertences que pudessem ser furtados daquela forma. Nesse caso, o punguista praticou crime impossível, pois, por mais que aplicasse total destreza em seu ato, nunca iria atingir o resultado pretendido, por absoluta impropriedade do objeto, já que o bem jurídico patrimônio da vítima (carteira), no caso, não estava em risco.

ATENÇÃO: se a vítima está portando carteira e o ladrão coloca a mão em seu bolso querendo furtá-la, mas não consegue porque a carteira estava no fundo do bolso e o ladrão não conseguiu pegá-la, nesse caso não há crime impossível, pois foi a falta de destreza do ladrão que impediu o furto, e não a impropriedade absoluta do objeto, eis que o objeto estava em tese acessível. Assim, o ladrão responderá por furto tentado.

OUTRAS HIPÓTESES DE CRIME IMPOSSÍVEL

DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

“No delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal (a mulher acha que está grávida e ingere substância abortiva; o agente atira em cadáver, supondo-o vivo etc.)” (CAPEZ, 2019, p. 347).

“Costuma-se dizer que no delito putativo por erro de tipo o sujeito é um criminoso incompetente. Esse delito constitui crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto” (CAPEZ, 2019, p. 347).

DELITO PUTATIVO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR (FLAGRANTE PREPARADO)

“Também chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou experiência, ocorre quando a polícia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situação, na qual induz o agente a cometer o delito (investigadora grávida pede para médico fazer aborto ilegal e depois o prende em flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o traficante etc.)” (CAPEZ, 2019, p. 347/348).

“Nessa situação o autor é o protagonista de uma farsa, que, desde o início, não tem a menor chance de dar certo. Por essa razão, a jurisprudência considera a encenação do flagrante preparado uma terceira espécie de crime impossível, entendendo não haver delito ante a atipicidade do fato” (CAPEZ, 2019, p. 348).

• STF, súmula nº 145.

Nesse caso, o crime é impossível pela ineficácia absoluta do meio empregado.

FLAGRANTE PREPARADO NOS CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS

Vejamos que o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tipifica 18 (dezoito) verbos como condutas de tráfico, e, dentre esses verbos, há os de “vender drogas” e “ter drogas em depósito”.

Assim, se o agente provocador liga para o traficante dizendo que quer comprar drogas, fazendo com que ele pratique o verbo de “vender drogas”, o traficante, em relação a esse verbo, comete crime impossível, porque o flagrante foi preparado terceiro. Contudo, nesse mesmo cenário, se o traficante já tinha em depósito a droga que iria vender ao policial, o traficante será punido por crime de tráfico, não na modalidade “vender”, mas sim na modalidade “ter em depósito”, pois essa conduta de ter em depósito não foi causada pelo agente provocador e, portanto, não é abrangida pelo crime impossível.

FLAGRANTE PREPARADO NO DELITO DE CONCUSSÃO

O crime de concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, que consiste em “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”, consuma-se com a mera exigência da vantagem indevida, pouco importando, para a sua caracterização, se a vantagem é efetivamente paga ou não.

Assim, se um cidadão busca determinado serviço numa repartição pública e o funcionário público, achando-se muito esperto, exige para si dinheiro para que pratique tal serviço (quando não poderia fazê-lo), o funcionário público já cometeu o crime de concussão, pouco importando se o dinheiro é efetivamente pago ou não e se o serviço é efetivamente prestado ou não. Desse modo, se o cidadão, suspeitando da conduta do funcionário, promete-lhe voltar horas depois com o dinheiro e de fato volta, mas com escutas em seu corpo colocadas pela polícia, pouco importa se o cidadão está, então, agindo como agente provocador da conduta de “pagar vantagem indevida”, pois o crime de concussão já se consumara antes.  Assim, concluímos que o crime de concussão admite o flagrante esperado, mas não o preparado.

• STF, súmula nº 145.

DIFERENÇA ENTRE O FLAGRANTE PREPARADO E O FLAGRANTE ESPERADO

Flagrante esperado: “a posição da polícia limita-se à mera expectativa, mas a prisão deve ser efetuada no primeiro momento, sem possibilidade de retardamento. Nessa modalidade de flagrante, não há interferência na vontade do autor, por essa razão não existe a figura do agente provocador, sendo o fato típico e ilícito e a prisão perfeitamente válida” (CAPEZ, 2019, p. 349).

Flagrante preparado: “a ação da polícia consiste em incitar o agente à prática do delito, retirando-lhe qualquer iniciativa e, portanto, afetando a voluntariedade do ato. Nesse caso, ao contrário do flagrante esperado, não existe a mera expectativa, porque a polícia interfere decisivamente no processo causal. O agente torna-se um simples protagonista de uma farsa, dentro da qual o crime não tem, desde o início, qualquer possibilidade de consumar-se. A polícia provoca a situação e prepara-se para impedir a consumação. Por essa razão, nesse caso, a jurisprudência entende que há crime impossível” (CAPEZ, 2019, p. 350).

• STF, súmula nº 145.

FLAGRANTE PRORROGADO OU RETARDADO

A Lei nº 12.850/2013 – Lei de Organizações Criminosas, admite, preenchidos certos requisitos, que a polícia, diante de uma situação de crime, não aja imediatamente, esperando para prender os agentes numa situação mais favorável, de acordo com a conveniência e a oportunidade da investigação. Nesse caso em que o policial espera para prender o agente, visando, por exemplo, melhorar a qualidade da investigação e conseguir mais provas, o policial não está agindo em flagrante preparado, de modo que os crimes serão perfeitamente típicos e o flagrante perfeitamente lícito, desde, é claro, que preenchidos os demais requisitos legais.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.

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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.

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