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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do CP, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

EMENTA:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019 ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO DOS AUTOS. SENTENÇA PROLATADA EM DATA ANTERIOR À DATA DE VIGÊNCIA DA LEI. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Assente que a defesa deve trazer alegações capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Como bem pontuado pelo Tribunal de origem, “em nenhuma oportunidade da defesa, Aristarco ou Valdomir relataram eventual ingresso irregular dos agentes em sua residência” (fl. 507), concluindo-se, portanto, ao que parece, que sequer houve ingresso da polícia no domicílio, o que para afastar a conclusão adotada na origem e acatar a tese da defesa, seria inevitável o reexame fático-probatório dos autos, medida incompatível com a estreita via do habeas corpus. III – Como é amplamente consabido, a Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como “Pacote Anticrime”) refletiu no trabalho do membro do Ministério Público, em especial ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, que prevê o instituto do acordo de não persecução penal. IV – A Corte de origem invocou fundamentos para indeferir a pretensão defensiva quanto à eventual proposta de acordo de não persecução penal que estão em sintonia com o entendimento deste Sodalício, cuja jurisprudência se consolidou quanto à retroatividade do art. 28-A do CPP, incluído pela Lei n. 13.964/2019, desde que a exordial acusatória ainda não tenha sido recebida. V – In casu, o processo foi sentenciado na data de 18/8/2018 (fls. 352-360), antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que foi publicada em 24/12/2019, com vigência superveniente a partir de 23/1/2020. VI – No presente agravo regimental, no tocante à matéria do ANPP, não se aduziu qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. VII – Na fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. VIII – É entendimento pacífico neste Sodalício de que “estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do CP, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu” (HC n. 413.565/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/10/2017). IX – Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do CP, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 640.728/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

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Larissa Soares

👩🏻‍💼 Advogada e professora do Direito na Escola (DNE) da OAB/MG.

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