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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a agravante da reincidência só pode ser utilizada na dosimetria quando tiver sido objeto de debate em plenário.

EMENTA:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVANTE NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, “B”, DO CPP. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte – HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, apesar de a Lei n. 11.689/2008 ter tornado desnecessária a quesitação das atenuantes e agravantes, em atendimento ao disposto no art. 492, I, “b”, do Código de Processo Penal, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri fixará a pena do paciente considerando apenas as atenuantes e agravantes que tenham sido objeto de debate em plenário. 4. Evidenciado que a Corte local entendeu não haver ilegalidade no reconhecimento da reincidência, destacando que, por se tratar de circunstância de natureza objetiva, a agravante pode ser reconhecida, ainda que não tenha sido alegada nos debates orais, deve ser afastada, na hipótese, a aplicação da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. 5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante da reincidência e redimensionar a pena do paciente, fixando-a em 11 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão. (HC 602.802/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).