Advocacia

INTRODUÇÃO

Dizemos que há concurso de pessoas, também chamado de concurso de agentes ou concurso de delinquentes, quando dois ou mais indivíduos atuam para a prática criminosa, seja na qualidade de coautores ou seja na qualidade de partícipes.

ESPÉCIES DE CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS

Na classificação dos crimes, em relação ao aspecto do concurso de pessoas, podemos categorizá-los da seguinte forma:

i) crimes monossubjetivos ou de concurso eventual: são aqueles que podem ser cometidos por um ou mais agentes. Constituem a maioria dos crimes previstos na legislação penal. EXEMPLO: homicídio (CP, art. 121), furto (CP, art. 155) etc.;

ii) crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário: são os que só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes e se subdividem em:

a) de condutas paralelas: são crimes em que as condutas se auxiliam mutuamente, visando à produção de um resultado comum, em que todos os agentes se unem em prol de um objetivo idêntico, no sentido de concentrar esforços para a realização do crime. EXEMPLO: associação criminosa (CP, art. 288);

b) de condutas convergentes: são crimes em que as condutas tendem a encontrar-se e, desse encontro, surge o resultado. Não se voltam, portanto, para a frente, para o futuro, na busca da consecução do resultado delituoso, mas, ao contrário, uma se dirige à outra e, desse encontro, resulta o delito. EXEMPLO: bigamia (CP, art. 235);

c) de condutas contrapostas: são crimes em que as condutas são praticadas umas contra as outras, nos quais os agentes são, ao mesmo tempo, autores e vítimas. EXEMPLO: rixa (CP, art. 137);

ESPÉCIES DE CONCURSO DE PESSOAS

Em relação ao concurso de pessoas propriamente dito, podemos categorizá-lo da seguinte forma:

i) concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos, que exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Nessa modalidade, a norma penal incriminadora, no seu preceito primário (descrição do fato típico), impõe uma conditio sine qua non (“condição sem a qual não”) do tipo, qual seja, a existência de mais de um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma só pessoa. A coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros;

EXEMPLO: o crime de rixa, para que ocorra, impõe o concurso de no mínimo 3 pessoas (coautoria obrigatória), podendo haver ou não participação, como no caso de alguém que joga uma faca no meio daqueles que estão brigando para estimular a rixa, de modo que esse alguém será considerado apenas partícipe.

ii) concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, que podem ser praticados por um ou mais agentes. Nesse caso, não há a imposição da existência de mais de um autor, também não havendo imposição de coautoria. Os crimes de concurso eventual, portanto, podem ser praticados em concurso nas modalidades coautoria ou participação, mas é possível que também sejam praticados sem concurso de agentes.

EXEMPLO: o crime de homicídio pode ser praticado tanto por apenas uma só pessoa, quanto também por duas diretamente atuantes (como no caso de dois indivíduos que se unem para esfaquear um terceiro, sendo, portanto, coautores), ou mesmo em caso que envolva dois agentes, mas apenas um deles assuma postura ativa, de modo que o outro seja mero partícipe (como no caso do indivíduo que, pretendendo matar uma vítima, pede uma faca a outro indivíduo que, sabendo da intenção do primeiro e com ela anuindo, entrega-lhe a arma branca, contribuindo para a concretização do crime).

AUTORIA

Existem algumas teorias para definir-se o que seria “autoria” dentro da matéria de concurso de crimes. Sucintamente, temos:

i) teoria unitária: todos são considerados autores, não existindo a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer causador e/ou contribuidor do resultado típico, sem distinção;

ii) teoria extensiva: todos são considerados autores, mas é possível existir causas de diminuição de pena para os diferentes graus de autor, surgindo então a figura do cúmplice, que é o “autor menos importante”, que atua de modo menos significativo para o evento;

iii) teoria restritiva: existe diferença entre autor e partícipe, de modo que a autoria não decorre da mera causação do resultado, pois não é qualquer contribuição para o desfecho típico que se pode enquadrar nesse conceito. Quanto ao significado da expressão “autor”, a teoria restritiva se subdivide em:

a) teoria ou critério objetivo-formal: somente é considerado autor aquele que pratica o verbo, isto é, o núcleo do tipo penal (matar, subtrair, obter vantagem ilícita etc.), ao passo que partícipe será aquele que, sem realizar a conduta principal (o verbo), concorre para o resultado. Assim, o mandante e o autor intelectual (quem planeja o crime) não são considerados autores, porque não praticam o verbo do tipo penal, ou seja, não executam materialmente a conduta típica, sendo, portanto, considerados partícipes.

b) teoria ou critério objetivo-material: autor não é aquele que realiza o verbo do tipo, mas a contribuição objetiva mais importante.

c) teoria do domínio do fato: segundo essa teoria, se o agente tem, cumulativamente, a consciência da ação que será executada, o poder de determinar a sua execução e o poder de determinar sua interrupção até a produção do resultado final, deve ser considerado seu autor, ainda que não tenha realizado o verbo ou núcleo do tipo. Desse modo, o mandante e o “autor intelectual” serão considerados autores.

TEORIA ADOTADA NO BRASIL

Não há consenso sobre qual das teorias acima é adotada no Brasil. Contudo, de início, sabemos com certeza que as teorias unitária e extensiva estão afastadas, pois o nosso Código Penal diferencia autores e partícipes. Resta, portanto, apenas a teoria restritiva, em suas três vertentes. Segundo Fernando Capez, dentro da teoria restritiva, o critério objetivo-formal, embora tenha seus problemas, é o mais adequado.

ATENÇÃO: embora a teoria unitária tenha sido afastada no Brasil especificamente em relação à autoria (de modo que há diferença teórica entre autores e partícipes), veremos, posteriormente, que o Código Penal, em regra, adotou a teoria unitária/monista em relação à natureza jurídica do concurso de agentes, de modo que não há na lei penal crimes específicos para os partícipes, respondendo esses pelos mesmos crimes que os autores.

FORMAS DE CONCURSO DE PESSOAS

COAUTORIA

CONCEITO: Ocorre a coautoria quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo. A contribuição dos agentes, contudo, não necessita ser exatamente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos de execução.

EXEMPLOS: no roubo, um dos coautores emprega violência contra a vítima e o outro retira dela um objeto; no estupro, um dos coautores constrange, enquanto o outro mantém conjunção carnal com a vítima, e assim por diante.

QUALIFICADORAS E AGRAVANTES OBJETIVAS: o coautor que concorre na realização do tipo também responderá pela qualificadora ou agravante de caráter objetivo quando tiver consciência dessas e aceitá-las como possíveis.

COAUTORIA NO CRIME OMISSIVO PRÓPRIO: discute-se se os crimes omissivos próprios (em que a omissão é descrita no tipo penal), admitiriam coautoria ou se cada agente praticaria crime autônomo, como no caso de duas pessoas que deixam de prestar socorro a uma pessoa ferida (CP, art. 135). Uma primeira parcela da doutrina entende que, em caso de crime omissivo próprio, os agentes sempre praticam um só crime, em coautoria. Contudo, a segunda parcela da doutrina entende que praticam dois crimes distintos, não se tratando de coautoria, a menos que um conheça e adira à vontade do outro de omitir-se no socorro, hipótese em que haverá coautoria no crime omissivo próprio.

EXEMPLO 1: Josias e José estão, ambos, num mesmo carro, como motorista e carona, respectivamente, quando observam, no acostamento da rodovia deserta, uma pessoa atropelada, mas ainda com vida. Contudo, mesmo podendo ajudá-la sem risco próprio, decidem, conjuntamente, não o fazer, omitindo-se. Nesse caso, como um conhecia e aderiu à vontade do outro, podemos falar em coautoria, o que vale para as duas parcelas da doutrina acima destacadas.

EXEMPLO 2: Carlos dirige seu carro numa rodovia deserta, vindo logo atrás Marcos, em seu outro carro, de modo que nenhum deles se conhece, mas ambos percebem uma pessoa atropelada no acostamento dessa rodovia e decidem, autonomamente, deixar de prestar socorro. Nesse caso, de acordo com a primeira parcela da doutrina, haveria um só crime praticado em coautoria (pouco importando se um agente aderiu à vontade do outro ou não). Contudo, de acordo com a segunda parcela da doutrina, não poderíamos falar em coautoria (pois um agente não conhecia e, portanto, não aderiu à vontade omissiva do outro), tratando-se, na verdade, de dois crimes omissivos próprios, cada um com seu autor único (Carlos e Marcos).

COAUTORIA TOTAL OU DIRETA: é aquela em que os agentes praticam o verbo do tipo.

COAUTORIA PARCIAL, FUNCIONAL OU INDIRETA: é aquela em que os atos executórios são distribuídos entre os diversos agentes, de modo que cada um é responsável por um elo da cadeia causal, havendo colaborações diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar-se o delito.

EXEMPLO: no roubo, são divididas as ações de apoderamento do dinheiro, constrangimento das vítimas mediante ameaça, vigilância e direção do veículo etc.; no homicídio, um sujeito segura a vítima e outro a esfaqueia; no estupro, um ameaça com emprego de arma e outro mantém com a vítima conjunção carnal.

ATENÇÃO: para Fernando Capez, o Código Penal, adotando isoladamente a teoria restritiva, afastou a coautoria funcional. Assim, segundo o autor, os agentes que não praticam o verbo do tipo devem ser considerados partícipes e não coautores, pois, segundo Fernando Capez, somente é coautor aquele que pratica o verbo do tipo.

PARTICIPAÇÃO

CONCEITO: Partícipe é quem concorre para que o autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado.

Requisitos cumulativos da participação:

i) vontade de cooperar com a conduta principal, mesmo que a produção do resultado fique na inteira dependência do autor;

ii) cooperação efetiva, mediante uma atuação concreta acessória da conduta principal.

DIFERENÇA ENTRE AUTOR E PARTÍCIPE

Autor é aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador.

Partícipe é aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.

NATUREZA JURÍDICA DO CONCURSO DE AGENTES

TEORIAS

Existem algumas teorias sobre a natureza jurídica do concurso de agentes. São elas:

Teoria unitária ou monista: todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor e partícipe. Daí decorre o nome da teoria: “mono”, todos respondem por um único crime.

Teoria dualista: há dois crimes, um cometido pelos autores e um outro pelo qual respondem os partícipes, de modo que todos os partícipes responderão apenas por esse outro crime.

Teoria pluralista ou pluralística: cada um dos autores e partícipes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo que cada um será punido por um crime diferente.

TEORIA ADOTADA NO BRASIL

REGRA: o Código Penal adotou, em regra, a teoria unitária/monista, de modo que todos os coautores e partícipes respondem por um único delito (CP, art. 29, caput), ou seja, o juiz iniciará a dosimetria, em relação a todos, partindo-se da pena abstrata cominada a esse delito.

EXCEÇÕES: embora saibamos que a teoria monista é a regra no Brasil, de modo que todos os coautores e partícipes respondem por um único delito, temos algumas exceções, conforme abaixo, dentre outras possíveis. Nestas exceções, aplicaremos não a teoria monista, mas sim a teoria pluralística, de modo que cada agente responderá por um crime diferente (tendo outro enquadramento típico), ou seja, o partícipe responderá como autor de crime autônomo.

1 – O AGENTE QUIS PRATICAR CRIME MENOS GRAVE: se algum do agentes quis praticar crime menos grave, responderá por tal crime, sendo-lhe aplicada a pena desse, pena que será aumentada até a metade caso seja previsível o resultado mais grave (CP, art. 29, § 2º).

EXEMPLO 1: Miguel dirige um carro em que também estão José e Matias, todos destinados a uma residência que, acreditam, está desabitada, onde pretendem praticar furto. Lá chegando, Miguel fica no carro, enquanto José e Matias ali entram, mas, percebendo que ali há uma mulher dormindo, praticam estupro contra ela e a matam em seguida, subtraindo seus pertences e voltando ao carro, tudo sem que Miguel soubesse. Nesse caso, Miguel responderá apenas pelo crime que quis praticar (furto), menos grave, pois não sabia, não aquiesceu e não tinha como prever a prática dos demais crimes (estupro e homicídio), mais graves.

EXEMPLO 2: partindo do exemplo acima, digamos que Miguel sabia que a mulher estava naquela residência (acreditando que ela estava dormindo) e que José e Matias eram estupradores e homicidas contumazes. Nesse caso, ainda que Miguel tenha desejado o resultado menos grave (furto), ocorrendo o mais grave (estupro e homicídio), ele responderá pelo menos grave, mas sua pena será aumentada até a metade, pois o resultado mais grave era previsível (CP, art. 29, § 2º).

EXEMPLO 3: na Comarca de Caratinga, algum tempo atrás, houve um caso em que três indivíduos se encontraram com a vítima e, após os dois dos primeiros terem-na imobilizado, o terceiro indivíduo pegou um paralelepípedo e desferiu um golpe na cabeça da vítima, causando-lhe a morte. Uma das versões apresentadas pelos réus é a de que aqueles que apenas seguraram a vítima pretendiam apenas dar-lhe um susto, ou seja, não sabiam que o outro indivíduo pretendia matá-la, de modo que, segundo eles, não aderiram ao dolo homicida. Assim, se confirmada tal versão, no mundo ideal, os indivíduos que apenas seguraram a vítima devem responder somente por constrangimento ilegal e/ou cárcere privado, mas nunca por homicídio, já que desejavam unicamente o crime menos grave, em tese.

2 – PROVOCADOR DE ABORTO: o agente que provoca aborto em gestante, com o consentimento dessa, responderá como autor pelo crime do art. 126 do Código Penal, enquanto a gestante responderá como autora pelo crime do art. 124 do Código Penal.

3 – CASAMENTO ENTRE PESSOA JÁ CASADA E OUTRA SOLTEIRA: a pessoa já casada que contrai casamento com pessoa solteira responde como autora pelo crime do art. 235, caput do Código Penal, enquanto a pessoa solteira responde como autora pelo crime do art. 235, § 1º, do Código Penal.

QUAL A DIFERENÇA ENTRE A REGRA E AS EXCEÇÕES?

• Para ficar mais claro, podemos entender da seguinte forma: a teoria monista, que é a regra no Brasil, enuncia que tanto autores como partícipes respondem, nessa qualidade (de autores ou partícipes) por um mesmo crime. Contudo, nas exceções demonstradas, aplica-se a teoria pluralística, em que cada um dos participantes do crime responderá, na verdade, como autor de crime autônomo.

NATUREZA JURÍDICA DA PARTICIPAÇÃO

A participação, tal qual a tentativa, como já vimos, é hipótese de adequação típica de subordinação mediata, em que, para conectar o agente ao delito, temos de recorrer a outra norma, diferente daquela que prevê o próprio crime, daí porque o nome “mediata” e não “imediata”. Essa norma, no caso do concurso de pessoas, é o art. 29 do Código Penal.

EXEMPLO:

Art. 121 do Código Penal = matar alguém	Art. 29 do Código Penal = norma de extensão
Sujeito esfaqueia a vítima até matá-la = enquadramento direto, ou seja, adequação típica imediata, ante a integral correspondência entre conduta e tipo. A figura típica diz “matar alguém”, e o agente efetivamente matou, realizando todas as elementares descritas no modelo incriminador.	O agente segura a vítima, enquanto o autor principal desfere as facadas. Como não realizou a conduta principal, ou seja, não matou, inexiste correspondência direta entre ela e o tipo do art. 121; no entanto, devido à norma de ampliação ou extensão, responderá por homicídio, já que contribuiu de qualquer modo para a sua realização (concurso de agentes).

TEORIAS DA ACESSORIEDADE

Segundo a teoria da acessoriedade, a participação é uma conduta acessória à do autor, tida por principal. Temos, então, quatro espécies de acessoriedade, que variam de acordo com os requisitos para que a conduta alcance o partícipe.

i) acessoriedade mínima: basta ao partícipe concorrer para um fato típico, pouco importando que não seja ilícito. Assim, para essa corrente, quem, por exemplo, concorre para a prática de um homicídio acobertado pela legítima defesa, responderá pelo crime, pois só importa saber se o fato principal é típico;

EXEMPLO: Carlos está se atracando com Gabriel, em intensa e violenta luta corporal. Nesse contexto, Marcos, amigo de infância de Gabriel, surge no local e, sem muito tempo para refletir, pretendendo ajudar o amigo, joga para ele a faca que trazia consigo, de modo que Gabriel pega a arma e põe fim à luta, matando Carlos. Mal sabia Marcos que Gabriel estava em legítima defesa, pois Carlos foi quem iniciou a briga com clara intenção de matá-lo a socos, em vingança por ele ter “tomado” a sua vaga em concurso público. Marcos agiu como partícipe para a conduta praticada por Gabriel e, nesse cenário, pela teoria da acessoriedade mínima, Marcos responderia como partícipe de homicídio. É que, embora Gabriel tenha agido em legítima defesa, Marcos atuou como partícipe para o fato típico (“matar alguém”) e, assim, cometera crime.

ii) acessoriedade limitada: o partícipe só responde pelo crime se o fato principal é típico e ilícito.

EXEMPLO: partindo do exemplo anterior, pela teoria da acessoriedade limitada Marcos não seria considerado partícipe de homicídio, já que, embora típico, o fato não era ilícito, eis que Gabriel agiu amparado pela excludente de ilicitude da legítima defesa.

iii) acessoriedade extremada ou máxima: o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, ilícito e culpável. Dessa forma, por exemplo, não responderá por crime algum se tiver concorrido para a atuação de um inimputável.

EXEMPLO: Maria, menor de 18 anos, decide matar Kátia, porque essa “roubou” o seu namorado. Sabendo da intenção de Maria, sua amiga Rosana, maior de 18 anos, que também odeia Kátia e deseja sua morte, lhe empresta uma faca para concretizar o assassinato. Assim, Maria mata Kátia com a faca cedida por Rosana. Nesse caso, como Maria é menor de 18 anos, é, portanto, inimputável, o que afasta sua culpabilidade (no Brasil, menor não pratica crime, mas apenas ato infracional análogo a crime). Rosana agiu como partícipe do fato típico e ilícito praticado por Maria, mas como Maria é menor de 18 anos (inimputável), não há culpabilidade e, pela teoria da acessoriedade extremada ou máxima, Rosana não responderá por crime de homicídio.

iv) hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Responde por tudo e mais um pouco, portanto.

EXEMPLO: Matias, criminoso multirreincidente, contando com seus 20 anos de idade, resolve matar Josias, seu desafeto. Mateus, amigo de Matias, sabendo de sua intenção, empresta-lhe uma faca para consumar o homicídio, porque também odeia Josias e deseja sua morte. Assim, Matias efetiva o crime, matando Josias. Mateus agiu como partícipe do fato típico, ilícito e culpável praticado por Matias. Percebamos que Matias, por ser reincidente, incide na agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, e, por ter 20 anos de idade, incide na atenuante do art. 65, I, do Código Penal. Tanto a agravante quanto a atenuante são de caráter pessoal e relativas apenas ao autor principal (Matias), mas, segundo a teoria da hiperacessoriedade, o partícipe Mateus também responderá por elas.

ATENÇÃO: a depender da teoria adotada, uma ou outra pode ser mais favorável para o agente, pois impõe mais requisitos para que ele seja alcançado pela responsabilização criminal. Considerando apenas as teorias da acessoriedade mínima, limitada e extremada, podemos dizer que essa última é a mais benéfica para o réu. Contudo, caso consideremos também a teoria da hiperacessoriedade, essa tende a ser a melhor para o réu dentre todas as outras, mas há exceções: se o autor principal tiver agravantes pesando contra si, adotar a teoria da hiperacessoriedade fará com que elas pesem também contra o partícipe (aumentando sua pena), de modo que essa teoria só se mostra melhor para o partícipe caso existam atenuantes em favor do autor principal, as quais também contemplarão aquele e, portanto, diminuirão sua pena.

TEORIA ADOTADA NO BRASIL

O Código Penal adotou a teoria da acessoriedade limitada.

Contudo, Fernando Capez, dentre outros, entendem que o correto é adotar a teoria da acessoriedade extremada, porém o fazem adotando entendimento não em benefício do réu, no sentido de impor mais requisitos para a sua responsabilização criminal como partícipe, mas sim no sentido de que, na ausência de um dos requisitos de tal teoria, o “partícipe” deve ser considerado autor, o que é mais grave.

Vale a reflexão deste humilde professor caratinguense: se admitimos a concepção tripartida de crime como a adequada (fato típico + fato ilícito + fato culpável), parece-nos lógico que, para que haja responsabilização criminal do partícipe, também se exija que a conduta praticada pelo autor seja considerada fato típico, ilícito e culpável, o que é mais condizente com a teoria da acessoriedade extremada, que de nenhum modo, se adotada, deve o ser para prejudicar o réu partícipe, mas sim para beneficiá-lo.

CONTUDO, SEM PREJUÍZO DAS REFLEXÕES ACIMA, REITERA-SE: O CÓDIGO PENAL ADOTOU A TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA. É ESSE O ENTENDIMENTO SEGURO A SER ADOTADO

FORMAS DE PARTICIPAÇÃO

São duas as formas de participação:

i) moral: ocorre por instigação (reforçar uma ideia já existente) ou induzimento (fazer “brotar” uma ideia no agente);

ii) material: consiste em prestar ajuda efetiva na preparação ou execução do delito. EXEMPLOS: a vigilância exercida durante a execução de um crime; emprestar arma; segurar a vítima para impedi-la de reagir, facilitando a tarefa criminosa do executor; conduzir ladrões, em qualquer veículo, ao local do crime.

PARTICIPAÇÃO E CRIME CULPOSO

Sobre a indagação a respeito da possiblidade de haver participação em crime culposo, há dois posicionamentos:

i) não há participação, mas sim crime autônomo: tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que não existe descrição de conduta principal, mas tão somente previsão genérica (“se o crime é culposo…”), não há que se falar em participação. Com efeito, se no tipo culposo não existe conduta principal, dada a generalidade de sua descrição, não se pode falar em participação, que é acessória,  Desse modo, toda concorrência culposa para o resultado constituirá crime autônomo.

EXEMPLO: o motorista imprudente é instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade incompatível com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Nesse caso, de acordo com o posicionamento acima, ambos serão, cada um, autores de homicídio culposo, não havendo que se falar em participação, uma vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossível detectar qual foi a conduta principal.

ii) há participação: mesmo no tipo culposo, que é aberto, é possível definir qual a conduta principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a descrição típica é “matar alguém culposamente”; logo, quem matou é o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu à conduta culposa é o partícipe.

EXEMPLO: no exemplo anterior, quem estava conduzindo o veículo é o principal responsável pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vítima. O acompanhante não matou ninguém, até porque não estava dirigindo o automóvel. Por essa razão, é possível apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessória (participação).

FERNANDO CAPEZ, POR ADOTAR A TEORIA RESTRITIVA DA AUTORIA, ENTENDE QUE É POSSÍVEL AUTORIA E PARTICIPAÇÃO NO CRIME CULPOSO.

PARTICIPAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO

É a conduta acessória de outra conduta acessória. É o auxílio do auxílio, o induzimento ao instigador etc.

EXEMPLO: José vai até João e o induz a ir até Marcos e falar para ele que deve praticar um homicídio contra Pedro, sendo que tudo acontece como José esperava e, portanto, Marcos mata Pedro. Nesse caso, João induziu Marcos a matar Pedro, de modo que João é partícipe desse homicídio. Contudo, José induziu João a induzir Marcos a matar Pedro, de modo que José é partícipe da participação.

ATENÇÃO: é preciso evitar o regresso ao infinito.

PARTICIPAÇÃO SUCESSIVA (PARTICIPA DE MAIS DE UMA FORMA)

Ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em primeiro lugar ele auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante etc.

EXEMPLO: Maria induz Clara a matar Joana e, no dia do crime, Maria resolve fornecer a arma para tal. Nesse caso, por parte de Maria, houve participação moral (induzir) e participação material (fornecer a arma).

CONIVÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO NEGATIVA E PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO

CONIVÊNCIA OU PARTICIPAÇÃO NEGATIVA: ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2º), omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo. A menos que a omissão do partícipe constitua delito autônomo, esse não responderá pelo crime.

PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO: ocorre quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2º), omite-se intencionalmente durante a execução do crime (age passivamente), desejando que ocorra a consumação. Responderá pelo crime na qualidade de partícipe.

A diferença entre a conivência ou participação negativa e a participação por omissão pode ser entendida por meio do seguinte exemplo:

EXEMPLO: um pipoqueiro e um policial militar presenciam um torcedor de futebol ser espancado por membros da torcida adversária. Em vez de prestarem socorro, ficam rindo, não se importando se a vítima sobreviverá ou morrerá espancada (dolo eventual, portanto). O vendedor de pipoca não responde pelo homicídio, uma vez que não tinha o dever jurídico de impedir o resultado, mas poderá responder pela omissão de socorro qualificada pelo resultado morte (CP, art. 135, parágrafo único) se ficar comprovado que podia agir para evitar a morte sem risco pessoal (se estivesse legalmente armado e pudesse usar a arma para afugentar os agressores, p. ex.). Não participou do homicídio, foi apenas conivente, tendo cometido um delito omissivo próprio. O policial, no entanto, será considerado partícipe do delito previsto no art. 121 do CP, pois, tendo o dever jurídico de agir, na modalidade dever legal (CP, art. 13, § 2º, a), realiza uma conduta omissiva imprópria, respondendo pelo resultado. Não se trata de mera conivência, pois ele participou da ação homicida, auxiliando na morte do ofendido, na medida em que, podendo e devendo fazê-lo, não interferiu nos acontecimentos. É um partícipe da ação homicida (participação por omissão).

ATENÇÃO: a participação por omissão exige dolo, dada a necessidade de liame subjetivo, não sendo admissível participação culposa em crime doloso (o partícipe tem de se omitir, querendo ou aceitando o risco de o resultado ocorrer). Assim, se houver culpa, o agente responderá por crime culposo, se existente, e não por participação no crime doloso.

EXEMPLO: partindo do exemplo anterior, o policial se distrai comendo pipoca e, quando percebe a gravidade da situação, já é tarde demais. Atuou com negligência e, portanto, não pode responder pelo mesmo crime daqueles que, intencionalmente, mataram o torcedor. Assim, havendo culpa, o policial responderá por homicídio culposo, e não por participação no homicídio doloso.

PARTICIPAÇÃO EM CRIME OMISSIVO

Consiste em uma conduta ativa (age ativamente) do agente, que auxilia, induz ou instiga outrem a omitir a conduta devida.

EXEMPLO 1: o agente instiga alguém a não pagar pensão alimentícia, de modo que responderá pela participação no crime de abandono material (CP, art. 244).

EXEMPLO 2: o paciente convence o médico a não comunicar à autoridade competente a doença de que é portador e cuja notificação é compulsória, como o botulismo, por exemplo (CP, art. 269) (Portaria nº 204/2016 – Ministério da Saúde).

ATENÇÃO: não confundir a participação por omissão com a participação em crime omissivo. Na primeira, o agente assume conduta negativa, consistente em omitir-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo. Na segunda, o agente assume conduta ativa, consistente em induzir, instigar ou prestar auxílio para a ocorrência de um crime omissivo.

PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL

Ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso o fato não pode ser punido, a participação também ficará impune (CP, art. 31).

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

São quatro os requisitos do concurso de pessoas:

i) pluralidade de condutas: exige-se, no mínimo, duas condutas, sejam elas duas principais (realizadas por coautores) ou uma principal e outra acessória (realizadas, respectivamente, por um autor e um partícipe);

ii) relevância causal de todas as condutas: a conduta tem de contribuir para a ocorrência do resultado e ser anterior a esse;

iii) liame subjetivo ou concurso de vontades: é imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca;

iv) identidade/igualdade de infração para todos: pela teoria monista, em regra, coautores e partícipes responderão pelo mesmo crime, ressalvadas as exceções já expostas.

OUTROS CONCEITOS

AUTORIA MEDIATA

Autor mediato é aquele que serve de pessoa sem condições de discernimento para realizar por ele a conduta típica. Essa pessoa é usada como um mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato e não pelo executor.

Diferença entre autoria mediata e autoria intelectual: em ambas, uma pessoa é usada para a prática do crime que é desejado pelo mandante. Contudo, na autoria mediata, essa pessoa usada (executor) não tem condições de discernimento, enquanto na autoria intelectual a pessoa executora tem condições de discernimento. Assim, se alguém manda um louco matar uma pessoa, o louco serve como mero meio e há, portanto, autoria mediata. Por outro lado, se alguém contrata um pistoleiro para matar uma pessoa, o contratante é partícipe e o pistoleiro será autor, ambos de crime de homicídio.

Na autoria mediata ocorre adequação típica direta entre o autor mediato (mandante) e a pessoa usada para a prática do crime, porque para o ordenamento jurídico foi o próprio autor mediato quem realizou o núcleo da ação típica, ainda que pelas mãos de outra pessoa, que serviu como mero “objeto”.

ATENÇÃO: não há autoria mediata nos crimes de mão própria, nem nos delitos culposos; inexiste concurso de agentes entre o autor mediato e o executor usado.

AUTORIA COLATERAL, AUTORIA INCERTA, CRIME IMPOSSÍVEL, DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO, AUTORIA DESCONHECIDA OU IGNORADA E MULTIDÃO DELINQUENTE

AUTORIA COLATERAL: ocorre quando mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles. Ante a falta de unidade de desígnios, cada um responderá como autor do crime que cometeu. O autor da conduta letal responderá por crime consumado e o autor da conduta não letal responderá por crime tentado.

AUTORIA INCERTA: ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado. Na dúvida, adota-se, então, a consequência mais vantajosa, em homenagem ao in dubio pro reo: os autores responderão por crime tentado.

CRIME IMPOSSÍVEL E RESPONSABILIDADE OBJETIVA: se as condutas forem, por si sós, insuficientes para atingir o resultado criminoso, haverá crime impossível para todos os autores, pois o que vale é o comportamento de cada um, isoladamente considerado, sendo irrelevante que a soma de suas condutas tenha equivalido a uma conduta letal, pois não se pode responsabilizá-los objetivamente.

CRIME IMPOSSÍVEL E DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO: como sabemos, no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da situação de fato, comete um irrelevante penal. É um crime impossível pela impropriedade absoluta do objeto. Não há crime e não haverá, portanto, punibilidade.

AUTORIA DESCONHECIDA OU IGNORADA: ocorre quando não se consegue apurar sequer quem foi o realizador da conduta. Difere da autoria incerta, porque, enquanto nessa se sabe quem foram os autores, mas não quem produziu o resultado, na autoria ignorada não se sabe nem quem praticou a conduta. A consequência, então, é o arquivamento do inquérito policial, por ausência de indícios.

MULTIDÃO DELINQUENTE: é o caso de linchamentos ou crimes praticados sob influência de multidão em tumulto. Os agentes responderão pelo crime em concurso, tendo, no entanto, direito à atenuante genérica prevista no art. 65, III, e, do Código Penal.

EXEMPLO MAIOR: Vagalume é pessoa odiada na cidade onde mora. Por onde passa, todos lhe desgostam. Num belo dia, Vagalume resolve ir a um restaurante para almoçar. No local, pede um prato executivo acompanhado de um copo de refrigerante. Sua comida e bebida são entregues e, algum tempo depois, Vagalume vai embora. Contudo, posteriormente, Vagalume é encontrado morto. Mal sabia Vagalume que no restaurante havia dois garçons, Lampião e Lamparina, que lhe tinham como inimigo capital e, sem ajuste prévio ou conhecimento entre eles, cada um, respectivamente, colocara veneno de rato no prato executivo e no refrigerante da vítima.

EXEMPLOS MENORES – partindo do exemplo maior acima, temos os seguintes cenários:

1) após as investigações e perícia, descobriu-se que a causa da morte de Vagalume foi exclusivamente a ingestão do veneno de rato colocado no prato de comida, eis que se apurou também que Vagalume deixara o copo de refrigerante intacto, não ingerindo a bebida. Nesse caso, temos autoria colateral, porque tanto Lampião quanto Lamparina, sem que houvesse liame subjetivo entre eles, praticaram conduta apta a matar Vagalume. No caso, Lampião, que praticou a conduta letal, responderá por homicídio doloso consumado, e Lamparina, que praticou a conduta não letal, responderá por homicídio doloso tentado.

2) após as investigações e perícia, descobriu-se que a causa da morte de Vagalume foi a ingestão de veneno de rato, descobrindo-se ainda que a vítima ingeriu tanto a comida quanto a bebida envenenadas. Contudo, a perícia não foi capaz de apurar qual foi o veneno que efetivamente matou Vagalume (o colocado na comida ou o colocado na bebida). Nesse caso, temos autoria colateral, porque tanto Lampião quanto Lamparina, sem que houvesse liame subjetivo entre eles, praticaram conduta apta a matar Vagalume. Entretanto, temos, também, autoria incerta, pois não foi possível precisar qual conduta foi efetivamente a causa da morte. No caso, Lampião e Lamparina responderão por homicídio doloso tentado, pois, diante da dúvida, aplicamos o in dubio pro reo, de modo a conferir resultado menos gravoso aos agentes.

3) após as investigações e perícia, descobriu-se que a causa da morte de Vagalume foi a ingestão de veneno de rato, descobrindo-se, ainda, que a vítima ingeriu tanto a comida quanto a bebida envenenadas. Descobriu-se, também, por meio de análise das câmeras de segurança do restaurante, as exatas quantidades de veneno ministradas nos alimentos tanto por Lampião quanto por Lamparina. A perícia concluiu que a quantidade de veneno em cada alimento (comida no prato e refrigerante no copo), isoladamente, era ínfima, de modo que não poderia causar o óbito de Vagalume, tendo esse somente falecido por causa da soma das condutas de Lampião e Lamparina que, juntas, foram equivalentes a uma conduta letal. Nesse caso, em relação ao crime de homicídio doloso consumado, esse será considerado crime impossível, pois as condutas, por si sós, eram insuficientes para atingir o resultado criminoso. Não haverá punição por homicídio doloso consumado porque não se pode responsabilizar os autores objetivamente, sendo vedada a responsabilidade objetiva no Direito Penal. Contudo, é cabível a punição de ambos por homicídio doloso tentado, por haver aqui a autoria colateral complementar ou acessória.

4) após as investigações e perícia, a causa da morte (ingestão de veneno de rato) foi apurada, mas não foi possível apurar quem envenenou Vagalume. Nesse caso, teremos autoria desconhecida ou ignorada e a consequência será o arquivamento do inquérito.

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA PARTICIPAÇÃO

Como vimos, pela teoria restritiva, adotando-se o critério objetivo-formal, há diferenças conceituais entre autor e partícipe, de modo que o primeiro é aquele que pratica o verbo do tipo penal, enquanto o segundo é aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.

Contudo, embora existam diferenças teóricas entre autor e partícipe, na prática muitas vezes esses acabam tendo penas muito semelhantes, senão idênticas.

Ocorre que, por outro lado, se o agente for partícipe e essa participação for de menor importância, a sua pena pode ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), segundo o art. 29, § 1º, do Código Penal.

ATENÇÃO: o mero fato de o agente ser partícipe não autoriza que sua pena seja reduzida. É preciso que, além de partícipe, sua participação seja considerada de menor importância, somente assim cabendo a redução da pena.

Como exemplos de participação de menor importância, temos, na doutrina de Guilherme de Souza Nucci (p. 324):

i) o agente que se limitou a levar os latrocidas ao local do crime, sequer esperando-os para lhes dar fuga;

ii) o agente que, embora tenha instigado alguém à prática criminosa, arrepende-se e age para impedir o resultado, ainda que não obtenha sucesso.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.