Advocacia

CONCEITO

A exigibilidade de conduta diversa “consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma” (CAPEZ, 2019, p. 439).

Para que haja culpabilidade, então, é necessário que se exija do agente que, nas condições em que praticou o fato típico e ilícito, devesse ter agido de outra forma, o que ele não fizera.

CAUSAS QUE LEVAM À EXCLUSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA

São 2 as causas que levam à exclusão da exigibilidade da conduta diversa: i) coação moral irresistível e ii) obediência hierárquica.

ESPÉCIES DE COAÇÃO E COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL

Existem as seguintes espécies de coação:

i) coação física (vis absoluta): consiste no emprego de força física e exclui o dolo (conduta), tendo por consequência a exclusão do fato típico e não a culpabilidade;

EXEMPLO: Fulano vê que Ciclano está com uma faca em mãos, preparando seu lanche, e, repentinamente, imobiliza Ciclano, aproveitando-se de que a faca ainda está na mão desse para forçar-lhe fisicamente esfaquear Beltrano, que estava ao lado, causando-lhe a morte. Nesse caso, Ciclano praticou o ato que deu causa à morte de Beltrano, mas o fez sem dolo, daí porque não haverá crime. Por outro lado, Fulano responderá por crime de homicídio.

ii) coação moral (vis relativa): consiste no emprego de grave ameaça, desdobrando-se em:

a) coação moral irresistível: ocorre quando o coato (sujeito coagido) não tem condições de resistir ao coator (sujeito que está coagindo), tendo por consequência a exclusão da exigibilidade de conduta diversa, excluindo, por consequência, a culpabilidade.

EXEMPLO: um grupo de criminosos sequestrou Carlinhos, filho de Marcos, ameaçando matar a criança caso seu pai não pague o resgate, sabendo que ele é gerente de um grande banco. Assim, Marcos, sem pensar duas vezes, vai até o banco, subtrai o valor referente ao resgate e o entrega aos criminosos. Nesse caso, Marcos agiu sob coação moral irresistível, pois não é esperado que um pai sacrifique a vida do filho em prol do dinheiro do banco. Portanto, estará afastada a culpabilidade.

b) coação moral resistível: ocorre quando o coato tem condições de resistir ao coator, tendo por consequência não a exclusão da culpabilidade, de modo que o agente será condenado, mas poderá ter sua pena reduzida por consistir em atenuante genérica (CP, art. 65, III, “c”, 1ª parte).

EXEMPLO: um grupo de criminosos apoderou-se não de Carlinhos, filho de Marcos, mas sim de um brinquedo que pertence a Carlinhos, exigindo, para o resgate, que Marcos subtraia alta quantia do banco onde trabalha e lhes entregue. Marcos, então, temendo pelo desânimo do filho, vai ao banco e subtrai a quantia, entregando-lhe aos criminosos em seguida. Nesse caso, houve coação moral, mas ela era resistível, daí porque Marcos terá cometido fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade não estará afastada, podendo, contudo, ser atenuada a sua pena.

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

Conceito: “É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa” (CAPEZ, 2019, p. 442).

A obediência hierárquica tem os seguintes requisitos:

i) um superior;

ii) um subordinado;

iii) uma relação de direito público entre ambos;

iv) uma ordem do primeiro para o segundo;

v) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal;

vi) aparente legalidade da ordem.

ATENÇÃO: há discussão na doutrina se a ordem de um patrão a seu empregado, no contexto de uma empresa privada, configuraria relação suficiente a se enquadrar na obediência hierárquica. Parte da doutrina entende que sim, parte entende que não. Por enquanto, entenderemos que não, ou seja, entenderemos que só a relação de direito público (entre um policial e seu superior, por exemplo) é que pode configurar obediência hierárquica, de modo que relações privadas não poderiam.

Em relação à ordem de superior hierárquico, essa consiste na “manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado” (CAPEZ, 2019, p. 442). Vale ressaltar que existem casos em que não há vinculação funcional, mas mesmo assim haverá subordinação em virtude da situação, como no caso do juiz que dá uma ordem a um policial que está acompanhando uma audiência.

O policial, na estrutura administrativa de sua instituição, não é vinculado ao juiz, mas sim a outro policial de patente mais alta. Contudo, no contexto citado, como a audiência é ato presidido pelo juiz, caso o magistrado venha a dar uma ordem ilegal a um policial ali presente, estará configurado o requisito da ordem de superior hierárquico. Desse modo, presentes os demais requisitos, estará caracterizada a obediência hierárquica, o que afastará a culpabilidade.

Existem dois tipos de ordem que podem ser emanadas, com consequências jurídicas distintas:

i) ordem legal: se a ordem é legal e o subordinado a cumpre, estará no estrito cumprimento do dever legal, o que afasta a ilicitude.

ii) ordem ilegal: se a ordem é ilegal e o subordinado a cumpre, presentes os demais requisitos, agirá sob obediência hierárquica, o que afasta a culpabilidade.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.

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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.

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