CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Para que o fato seja culpável, é necessário que o agente tenha a possibilidade de conhecer o caráter injusto do que está praticando. Do contrário, caso o agente não tenha condições de conhecer esse caráter injusto do fato, estará afastada a potencial consciência da ilicitude, por erro de proibição, e, portanto, estará afastado o crime.
ERRO DE TIPO
É importante não confundir o erro de tipo, já estudado, com o erro de proibição, que estudaremos de maneira mais aprofundada agora.
O erro de tipo diz respeito à conduta em si. Age em erro de tipo a pessoa que, por exemplo, sequer sabe exatamente o que está praticando. É o caso, por exemplo, do indivíduo que inocentemente aceita transportar uma maleta para um amigo seu sem saber que ali dentro há grande quantidade de drogas destinada ao comércio. Esse indivíduo age em erro de tipo, porque desconhece a conduta formalmente típica que está praticando (transportar drogas destinadas ao comércio).
Já no erro de proibição, a pessoa sabe o que está fazendo, mas, como veremos, não tem condições de saber que o que faz é injusto.
ERRO DE DIREITO
O mero fato de o agente desconhecer a lei não afasta o crime. É que, segundo o art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável, o que também é reforçado pelo art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657/1942. Podemos dizer, então, que ninguém pode descumprir a lei alegando que não a conhece. “A ordem jurídica não poderia subsistir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação” (CAPEZ, 2019, p. 433).
Assim, o mero fato de a pessoa afirmar que não sabe que uma conduta é crime não exclui a responsabilidade do delito praticado. É necessário mais do que isso. É necessário, no caso concreto, além de não saber que a conduta é crime, que a pessoa também não tenha condições de saber.
Desse modo, devemos nos atentar para o seguinte: seja no erro de tipo ou no erro de proibição, pouco importa se a pessoa conhece ou não a lei. O conhecimento da lei é sempre presumido, presunção essa que é juris et de jure, ou seja, é absoluta e não admite prova em contrário. O que será verificado no erro de proibição, então, não é necessariamente se o sujeito sabia que o que estava fazendo era ilegal, mas sim se tinha condições ou não de saber se era injusto.
ERRO DE PROIBIÇÃO
No erro de proibição, como já adiantado, a pessoa age sabendo a conduta que pratica, pouco importando se sabe se ela é ilegal ou não (porque o conhecimento da lei é presumido), mas age sem ter condições de saber se o que faz é injusto.
Segundo Fernando Capez:
Por exemplo, um rústico aldeão, que nasceu e passou toda a sua vida em um longínquo vilarejo do sertão, agride levemente a sua mulher, por suspeitar que ela o traiu. É absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou não da existência do crime de lesões corporais, pois há uma presunção juris et de jure (não admite prova em contrário) nesse sentido. Assim, se ele disser: “eu não sabia que bater nos outros é crime, porque, como analfabeto, jamais li o Código Penal”, tal assertiva não terá o condão de elidir sua responsabilidade pelo crime praticado (CAPEZ, 2019, p. 435).
Nesses casos específicos, em que o sujeito não tem condições de saber que o que está fazendo é injusto, o Direito Penal considera que age em erro de proibição, afastando, portanto, a sua culpabilidade, porque considera que não há, no fato, potencial consciência da ilicitude.
ERRO DE PROIBIÇÃO E CONSCIÊNCIA ATUAL DA ILICITUDE
Imaginemos o quão difícil é para o juiz saber o que se passava na cabeça do sujeito quando ele praticou a conduta. É realmente uma tarefa hercúlea, senão impossível, ao magistrado saber se o sujeito tinha ou não, no momento da conduta, a consciência atual de que o fato era ilícito.
Interrogar o sujeito não resolve o problema, já que é muito cômodo que ele minta para o juiz, buscando, assim, a sua absolvição. Portanto, almejando evitar esse problema é que o legislador brasileiro optou por não considerar a consciência atual da ilicitude como requisito da culpabilidade, optando por considerar a potencial consciência.
Assim, não basta ao réu dizer que não sabia que o que fez era injusto. O juiz deverá analisar, diante das condições e contexto social em que o réu estava inserido, se ele tinha condições de saber que a sua conduta era injusta. A análise, então, deixa de ser subjetiva e passa a ser mais objetiva, o que confere mais segurança jurídica e evita a impunidade.
EXCLUSÃO DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
Existem 2 tipos de erro de proibição:
i) erro inevitável ou escusável: é aquele em que o agente não tinha como conhecer o caráter injusto do fato, em face das circunstâncias e condições do caso concreto, tendo por consequência a exclusão da culpabilidade e, portanto, do crime.
ii) erro evitável ou inescusável: é aquele em que o agente, embora desconhecesse que o fato era injusto, tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico, tendo por consequência não a exclusão da culpabilidade, mas sim uma redução de pena de 1/6 a 1/3.
DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE PROIBIÇÃO OU ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO
Este tópico será estudado posteriormente, quando tratarmos das descriminantes putativas.
TEMPOS ATUAIS
Atualmente, nos tempos modernos em que vivemos, com a globalização e aumento da facilidade de comunicação e de transmissão de informações, fica cada vez mais difícil alegar erro de proibição.
É que as pessoas estão cada vez mais conectadas ao senso-comum de justiça que impera na sociedade. Mesmo em locais onde ainda não há tamanha facilidade de comunicação, as pessoas vêm cada vez mais inteirando-se do mínimo necessário sobre o que é “justo” e sobre as normas que regem o convívio em sociedade.
Assim, atualmente, no exemplo anteriormente abordado, fica quase impossível, na prática, ter acolhimento da tese de erro de proibição quando o sujeito agride sua esposa em “punição” à traição que sofrera. As pessoas vêm percebendo cada vez mais que esse tipo de conduta é injusta e, portanto, se não há condições objetivas de o sujeito acreditar que o que faz é justo (porque o núcleo social que o rodeia também não acredita), a tese de erro de proibição perde força.
REFERÊNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.
Link deste post no nosso site:
Lucas Cotta de Ramos
Lucas Cotta de Ramos
▶️ Confira nosso curso sobre Ciências Criminais.
🌎 Acesse o nosso site e fique por dentro do mundo do Direito.
🔗 Siga o nosso perfil no Instagram, interaja conosco e veja as notícias mais recentes sobre o Direito.
👨🏼🏫 Veja os cursos que lecionamos.
📧 Assine nossa newsletter para receber conteúdo jurídico atualizado diretamente no seu e-mail.
📒 Veja os livros que recomendamos.
💭 Sugira um assunto para ser abordado em texto, vídeo ou podcast.
Acesse a Comunidade Penal, um curso por assinatura no qual você terá acesso a um vasto conteúdo abrangendo as Ciências Penais, com aulas teóricas sobre Direito Penal e Processo Penal. Abrange também aulas de Prática Forense Penal, disciplina essa às vezes esquecida pela maioria das faculdades de Direito do Brasil.
