Advocacia

CONCEITO

Conflito aparente de normas é o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato. Há conflito porque, de fato, mais de uma norma pretende regular o mesmo fato, mas o conflito é aparente porque, no fim das contas, apenas uma delas acaba sendo aplicada.

ELEMENTOS DO CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Para se configurar o conflito aparente de normas, são necessários os seguintes requisitos cumulativos:

i) unidade do fato: deve haver somente uma infração penal, ou seja, somente um crime;

ii) pluralidade de normas: deve haver duas ou mais normas possíveis de regular o mesmo fato;

iii) aparente aplicação de todas as normas ao fato: deve haver uma aparência de aplicação dessas normas ao crime.

iv) efetiva aplicação de apenas uma das normas: embora haja uma aparência de aplicação de duas ou mais normas ao mesmo fato, deve haver somente a aplicação de uma delas, pois, do contrário, se mais de uma for aplicada, o conflito será real e não aparente.

PRINCÍPIOS QUE SOLUCIONAM O CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Como já dito, em se tratando de conflitos aparentes, há mecanismos aptos a resolver tais conflitos, daí porque chamados de aparentes. Tais mecanismos são princípios e, a depender do caso concreto, podem derrogar uma norma em prejuízo de outra.

Revogação é gênero que tem 2 espécies:

Ab-rogação: revogação total da norma

Derrogação: revogação parcial da norma

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – lex specialis derogat generali

• A norma especial derroga a norma genérica, pois a norma especial regula melhor o fato em relação à norma genérica

Pelo princípio da especialidade, a norma especial revoga a norma genérica nos casos especiais. A norma especial possui todos os elementos da norma geral, mas tem um plus (algo a mais) ou um minus (algo a menos) em relação à norma geral.

É como se tivéssemos duas caixas de igual tamanho, mas com conteúdo diferente. Nas duas caixas há objetos comuns (elementos de crime), mas, na segunda caixa, foram colocados mais objetos (plus) ou foram retirados alguns objetos (minus), de modo que a segunda caixa agora está diferente da primeira em relação ao conteúdo.

EXEMPLO: o infanticídio tem tudo o que homicídio tem e, ainda, mais alguns elementos. Se homicídio consiste em matar alguém, infanticídio ocorre quando a vítima é especificamente o filho da autora do crime + o momento do crime se dá durante o parto ou logo após + a autora deve estar sob a influência do estado puerperal.

• CP, art. 123 – INFANTICÍDIO

EXEMPLO: o tráfico internacional de drogas se distingue do contrabando porque se refere, especificamente, a um determinado tipo de mercadoria proibida, qual seja, a substância entorpecente. Assim, importar ou exportar do país qualquer mercadoria proibida que não seja substância entorpecente consiste em crime de contrabando e não tráfico internacional de drogas. Por outro lado, se estiver presente o plus de a mercadoria ser drogas, aí sim estará configurado o tráfico internacional de drogas.

• CP, art. 334-A – CONTRABANDO

• L11.343/2006, art. 33 c/c art. 40, I – TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE – lex primaria derogat subsidiariae

• A norma primária derroga a norma subsidiária

• A norma subsidiária, menos abrangente, está contida na norma primária, mais abrangente

Pelo princípio da subsidiariedade, a norma primária derroga a norma subsidiária. A norma primária é mais ampla e descreve perfeitamente a conduta praticada, enquanto a norma subsidiária descreve apenas parcialmente a violação do bem jurídico protegido ou descreve ou apenas uma fase do crime.

Assim, se cometido um fato mais amplo, aparentemente a norma primária e a norma subsidiária incidirão, o que gera um conflito, mas esse conflito é apenas aparente porque, pelo princípio da subsidiariedade, a norma que descreve o todo (norma primária) será aplicada e a norma que descreve apenas parte da conduta (norma subsidiária) não será aplicada.

É como se tivéssemos duas caixas de diferentes tamanhos, de modo que a caixa menor (norma subsidiária) cabe dentro da caixa maior (norma primária).

EXEMPLO: o crime de sequestro, consistente em “Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro” (CP, art. 148), descreve apenas parte dos elementos previstos no crime de extorsão mediante sequestro, consistente em “Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate” (CP, art. 159), o qual descreve mais elementos. O primeiro descreve apenas a privação de liberdade mediante sequestro, enquanto o segundo, além disso, descreve também a finalidade de obter vantagem.

EXEMPLO: o crime de constrangimento ilegal, consistente em “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda” (CP, art. 146), descreve apenas parte dos elementos previstos no crime de roubo, consistente em “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”, o qual descreve mais elementos. O primeiro descreve apenas o constrangimento, mediante violência ou grave ameaça, de fazer o que a lei permite ou o que ela não manda, enquanto o segundo descreve, além disso, o constrangimento específico de subtração e, ainda, de subtração de coisa específica, a saber, coisa alheia móvel.

ESPÉCIES DE SUBSIDIARIEDADE:

i) subsidiariedade expressa ou explícita: ocorre quando a própria norma reconhece o seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade, como, por exemplo, o crime previsto no art. 132 do Código Penal, consistente em “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente”, que prevê expressamente que a pena só será aplicável se a conduta não constituir crime mais grave, como, por exemplo, homicídio.

ii) subsidiariedade tácita ou implícita: ocorre quando a norma nada diz sobre sua aplicação subsidiária, mas, diante do caso concreto, verifica-se a sua subsidiariedade, como quando, por exemplo, a vítima, mediante violência, é constrangida a entregar sua carteira ao autor, incidindo, aparentemente, o crime de roubo (CP, art. 157) e o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146), prevalecendo o crime de roubo (norma primária) sobre o crime de constrangimento ilegal (norma subsidiária), porque, no caso, a violência visa garantir especificamente a subtração de coisa alheia móvel (carteira).

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO OU DA ABSORÇÃO – LEX CONSUMENS DEROGAT CONSUMPTAE

• A norma consuntiva derroga a norma consunta. Noutros termos, o crime consuntivo derroga o crime consunto.

• Fato absorve outros fatos, fazendo restar só uma norma.

Pelo princípio da consunção ou da absorção o fato mais amplo e mais grave consome, ou seja, absorve, outros fatos menos amplos e menos graves, que funcionam como fase normal de preparação ou de execução ou como mero exaurimento (esgotamento) do crime.

No princípio da consunção, diferentemente dos princípios da especialidade ou subsidiariedade, não há um fato único buscando se enquadrar numa ou noutra norma, mas sim uma sequência de situações diferentes no tempo e no espaço, ou seja, uma sucessão de fatos na qual o mais grave absorve o menor.

Ilustrando, o girino é engolido pelo peixe que é engolido pelo peixão. Dessa forma, como todos vão parar na barriga do peixão, só ele e a sua norma restarão.

No princípio da consunção, não é a norma que absorve a outra, mas sim o fato que consome os demais, fazendo com que só reste uma norma.

EXEMPLO: Fulano, estando na casa de José, oferece-o uma arma de fogo, que a compra ilegalmente pretendendo matar João, mantendo a arma sob sua guarda provisoriamente até que, num dia, sai de casa para a rua portando a arma ilegalmente, encontra-se com João e desfere contra ele vários disparos, causando-lhe a morte.

No exemplo acima, em relação a José, foram praticados os seguintes crimes em sequência:

1º) posse ilegal de arma de fogo (L10.826/2003, art. 12), ao comprar e guardar ilegalmente a arma de fogo em sua casa;

2º) porte ilegal de arma de fogo (L10.826/2003, art. 14), ao portar na rua ilegalmente a arma de fogo, dirigindo-se até a casa de João;

3º) disparo de arma de fogo (L10.826/2003, art. 15), ao efetuar disparos com a arma;

4º) lesão corporal (CP, art. 129), ao lesionar João com os disparos;

5º) homicídio (CP, art. 121), ao efetivamente matar João com os disparos.

Nesse exemplo, José responderá apenas pelo crime de homicídio, já que os crimes anteriores foram absorvidos por esse, uma vez que o objetivo final era mesmo de praticar o crime mais grave (homicídio) e não os menos graves. No caso, o crime de homicídio, que, sendo mais grave, absorve os menos graves, é chamado de crime consuntivo, enquanto os crimes absorvidos são chamados crimes consuntos.

FATO ANTERIOR, FATO POSTERIOR e CONSUNÇÃO

Como visto, de acordo com o princípio da consunção, o crime-fim absorve o crime-meio. Como se presume, o crime-meio vem antes do crime-fim, daí se operando o princípio da consunção. Contudo, é possível também que, pelo princípio da consunção, crimes posteriores venham a ser absorvidos, desde que sejam mero exaurimento do crime anterior.

Exaurimento: significa esgotamento, sendo a fase que vem após a consumação do crime, quando o bem jurídico já foi afetado pela conduta do agente, mas ainda há outros prejuízos evidenciados.

FATO ANTERIOR ou ANTEFATO (ANTE FACTUM) IMPUNÍVEL: ocorre quando o crime-meio, anterior, é absorvido pelo crime-fim, posterior. Assim, o crime-meio é tido como antefato impunível, pois é absorvido pelo crime-fim em razão do princípio da consunção.

EXEMPLO: José, pretendendo obter para si vantagem ilícita mediante artifício, usa documento público falso para conseguir empréstimo junto a um banco, praticando, assim, inicialmente, crimes de estelionato (CP, art. 171) e de uso de documento público falso (CP, art. 304). Contudo, como a intenção de José em usar o documento falso foi apenas a de praticar o estelionato, esse delito, posterior, absorve aquele, anterior.

• Súmula 17 – STJ

FATO POSTERIOR OU PÓS-FATO (POST FACTUM) IMPUNÍVEL: ocorre quando crimes posteriores são absorvidos pelo crime-fim. Se, após realizada a conduta pretendida, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, visando, por exemplo, em regra, apenas tirar proveito da prática anterior ou garantir a impunidade, essas condutas posteriores são absorvidas pelo crime-fim.

EXEMPLO: Josias resolve subtrair para si o computador de João, praticando furto (CP, art. 155) e, na sequência, após tirar as peças que queria, resolve destruir o bem para garantir a impunidade, praticando dano (CP, art. 163). Nesse exemplo, como o crime pretendido era o furto, esse é tido como o crime-fim e absorve o pós-fato consistente no crime de dano.

EXEMPLO: Fulano, pretendendo praticar furto, invade a casa de Ciclano, que é policial militar, e subtrai uma mochila contendo dinheiro, relógio e uma arma de fogo, mas, já na rua, é preso em flagrante, portando a mochila com a arma de fogo, que percebera anteriormente estar ali. Nesse exemplo, Fulano, em tese, além do furto (CP, art. 155), praticou violação de domicílio (CP, art. 150) e porte ilegal de arma de fogo (L10.826/2002, art. 14). No caso, como pretendia furtar (crime-fim), o crime de violação de domicílio é considerado como antefato impunível (crime-meio), ao passo que o crime de porte ilegal de arma de fogo é considerado pós-fato impunível, de modo que Fulano somente será julgado por furto.

PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

O princípio da alternatividade aplica-se quando a norma descreve várias formas de realização do crime, em que a realização de uma ou de todas as formas configura um único crime.

EXEMPLO: o crime de tráfico de drogas (L11.343/2003, art. 33) prevê 18 condutas, como, por exemplo, importar, transportar e vender drogas. Assim, se João importa maconha, transporta-a até sua casa e ali começa a vendê-la, mesmo que essas condutas sejam alternativas, o agente pratica um crime único.

ATENÇÃO: se, num outro exemplo, Carlos resolve, em ocasiões distintas, importar cocaína, transportar heroína e vender ecstasy, terá ele praticado 3 crimes diferentes e não crime único, pois são 3 substâncias distintas, cada uma relacionada a uma conduta distinta, diferentemente do que ocorreu com o exemplo de João.

ALTERNATIVIDADE E CONSUNÇÃO: de acordo com Fernando Capez, o princípio da alternatividade nada mais é do que o princípio da consunção aplicado a condutas distintas previstas numa mesma norma, ao passo que o princípio da consunção propriamente dito aplica-se ao conflito entre normas distintas (CAPEZ, 2019).

De fato, nos exemplos acima, trata-se de uma mesma norma (L11.343/2003, art. 33) em que há condutas alternativas e, no exemplo de João, que será punido por ter praticado crime único e não por ter praticado 3 crimes distintos, claramente pode-se chamar tal fenômeno tanto de alternatividade como de consunção. Como já visto, dependendo do cenário, às vezes um princípio se confunde com o outro.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: 24ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020 – versão digital.

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Lucas Cotta de Ramos

👨🏻‍💼 Advogado, professor e autor de artigos jurídicos.

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